Instituto de Derecho Comercial y Concursal

Mar del Plata,  marzo de 2013.

Sres. Secretaría Académica del Colegio de Abogados de Mar del Plata
Presente

Ref.: Memoria, año 2012.
Instituto de Derecho Comercial y Concursal.

 

De nuestra mayor consideración:
Nos es grato dirigirnos a Uds. a fin de hacer constar en la Memoria del Colegio, que las actividades de nuestro Instituto durante el año 2012, han sido las siguientes:

a)      Reuniones periódicas:
Como hace casi de treinta y cinco años, nuestro Instituto se reúne periódicamente en la sede del Colegio todo los días Martes, a las 20:30 horas, entre los meses de marzo a julio y luego del receso invernal, de agosto a diciembre. Nuestro Instituto dentro de ese ámbito, traza un plan de actividades semestral que se cumple en dichas jornadas con intervención plena de sus integrantes, profesionales invitados, o interesados en participar en cualquiera de las reuniones que son generalmente informadas por correo electrónico a través de la Biblioteca del Colegio.
Como  fruto de ese trabajo sintéticamente hemos analizado, debatido, considerado  y propuesto durante el año 2012, los siguientes temas:

1) La unificación de  los Códigos Civil y Comercial no es unificación del Derecho Civil y Comercial.
2) La unificación de los Códigos y la ley derogatoria importan indirectas reformas al régimen concursal.
3) La interpretación de las causales de extensión de la quiebra es naturalmente restrictiva pues si bien procura la recomposición patrimonial de la cesante, también importa una sanción para aquellos que ejercen un control abusivo o han concretado una confusión patrimonial que impide una clara determinación del asiento de la responsabilidad obligacional.
4) La inclusión en el proyecto de ley derogatoria anexa a la Unificación de Códigos, de reformas a la ley de sociedades influirá necesariamente en el sistema concursal. Destacamos en este sentido la implícita reforma al sistema de extensión de la quiebra, desde que los socios de la sociedad de la Sección IV no responden en forma ilimitada y solidaria sino “simplemente mancomunada y por partes iguales” (artículo 22 que reforma el artículo 24 de la ley 19550).
5) Las sucesivas reformas que ha recibido la ley 24522 han generado un instrumento contradictorio y lleno de situaciones dudosas en las que los magistrados ignoran el camino a seguir.  No obstante ello no debe modificarse la ley concursal hasta tanto sea sancionada la reforma al Código Civil, para compaginar las soluciones concursales con los instrumentos sustantivos que regula el Proyecto.-
6) La factura comercial que se encuentre en debida forma legal y fiscal, puede ser título habilitante para la solicitud de quiebra al comprador, únicamente cuando concurra la situación prevista en el artículo 474 del Código Comercio, es decir no observadas en el plazo legal y adunadas del remito correspondiente (entrega y recibo).  En el nuevo Código Civil y Comercial debe cumplir los requisitos que en forma indirecta emanan de los artículos 1137 y 1140 y especialmente el artículo 1145 el que reproduce el apartado tercero del artículo 474 del Código comercio, pero sin referencia alguna a la “entrega y recibo”.-
7) Deberá reglamentarse como parte de los derechos del consumidor su situación de insolvencia.  Los principios sobre los cuales se realice la construcción proponemos sean los siguientes: i) Instancia de negociación necesaria, ii)   Inhabilitación limitada al plazo de dos años contados desde la fecha de la demanda de actuación del sistema legal. iii) Coordinación de los derechos de los acreedores con los de la familia del consumidor insolvente. iv) Descargo automático al cumplirse dos años de la solicitud, salvo que se encuentre procesado por delitos vinculados con los actos de consumo realizados. v)     Proceso oral con instancias conciliatorias. vi) Intervención de síndicos abogados. vii) Efectos liberatorios del acuerdo en etapa de negociación y de la liquidación en etapa falencial.
8) La reforma al Código Civil y Comercial recepta en forma expresa el principio que el patrimonio es el asiento de la responsabilidad obligacional, de modo concordante a la regla del párrafo segundo del artículo 1 de la ley 24522.  El artículo 242 del Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial bajo los epígrafes “Función de garantía” y “Garantía común” establece que “todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos  que este código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”.
9) En materia de cooperativas de trabajo en los concursos, será menester efectuar por vía interpretativa algunos ajustes para que el sistema instituido por la ley 26.684 adquiera constitucionalidad, aplicabilidad y coherencia.
10) El acceso a la solución preventiva en materia concursal debe ser preferido sobre las opciones liquidatorias o falenciales, no solo porque este principio tiene recepción legislativa expresa en la ley 24522 (Artículos 10, 90/93 y 94 y siguientes de la ley 24522), sino también porque expande las posibilidades de conservación de la empresa mediante los mecanismos de los artículos 48 y 52 inciso 2 letra b LC y Q. incluido el régimen de continuación mediante cooperativas de trabajo incluido en el inextricable articulo 48 bis.-
11) Las reglas sobre la propiedad comunitaria aborigen del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial confirman el criterio de la doctrina constitucional en el sentido que se trata de un bien excluido del régimen falencial del desapoderamiento.
12) La verificación de créditos constituye un mecanismo de admisión a los concursos, que si bien no se trata de una demanda en sentido estricto – pero que puede serlo cuando la misma sea reclamada por vía incidental-, se le reconocen los mismos efectos que produce la demanda judicial, y la sentencia debe cumplir los mismos requisitos que para las demás resoluciones. En el pedido de verificación todos aquellos que pretendan  hacer valer derechos frente a los demás acreedores deberán indicar la causa del crédito, pero si aquella se persigue por vía incidental (artículos 37, 56 y 202 LC), será necesario probar la causa de la obligación.
13) La expresión “dolo” o “invocación de dolo” de los artículos 37 y 38 de la ley 24522 no pueden quedar limitadas al dolo en sentido estricto e incluye también el error esencial.
14) La regla sentada por el artículo 53 de la ley 24240 (conforme el artículo 28 de la ley 26.361) en cuanto establece para el usuario o consumidor el beneficio de justicia gratuita libera al mismo de los gastos e impuestos previos como de las costas en caso de ser rechazada la demanda y debe ser acordado automáticamente con la demanda.  El beneficio cesará si el demandado es vencedor en el incidente enderezado a la prueba de la solvencia del usuario o consumidor.  El incidente accede a la acción principal y se tramita conforme las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y conforme los artículos 175 a 187.
15) La regla del artículo 36 in fine de la LDC (Art. 15 de la ley 26361) que ordena la fijación de la jurisdicción y competencia, conforme el domicilio real del consumidor, es de orden público y su aplicación puede realizarse de oficio cuando sea ostensible que se trata de un título de crédito emitido en el marco de una relación de consumo.-
16) El Proyecto de Código Civil y Comercial puede interpretarse de forma tal que permita unificar la prescripción verificatoria concursal superando la dicotomía que la jurisprudencia enarbola entre concurso preventivo y quiebra.  Las reglas sobre los bienes en el matrimonio  y la responsabilidad de los cónyuges, en el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial confirman y ratifican los criterios empleados por los precedentes jurisprudenciales, mejorando la situación del cónyuge inocente en la insolvencia del otro.
17) La reforma al código civil y su regulación del sistema de cese de la convivencia tornará inaplicable la doctrina que establece que en ciertos casos la unión entre concubinos genera una sociedad de hecho entre los convivientes, cuya prueba y efectos se rige por la ley de sociedades.
18) Hoy más que nunca la doble vía – ejecución individual y proceso concursal- es inaceptable. La quiebra no es un proceso enderezado lisa y llanamente al cobro de créditos sino a resolver el conflicto que genera la insolvencia. El pedido de quiebra posterior a una ejecución en trámite demuestra un uso abusivo del proceso concursal.
19) La excepción contenida en el artículo 55 de la ley 24522 en el sentido que la novación que causa la homologación del acuerdo preventivo – judicial o extrajudicial-  no alcanza a los “fiadores o codeudores solidarios”  no es aplicable al supuesto del artículo 3121 del Código Civil, quedando regida la situación por las reglas de los artículos 803 y 804 del Código Civil
20) En el Proyecto unificador de los Códigos Civil y de Comercio, la exclusividad puede ser pactada en el contrato de concesión, desde que conforme la regla del artículo 1480 “El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o respecto del grupo de personas expresamente determinados en el contrato”.  Tal solución es coincidente con la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, para el contrato de concesión, pero difiere con la regulación que para el contrato de concesión provee el artículo 1503 del PCCU que admite el pacto en contrario.-
21) El crédito por remoción de restos náufragos establecido por el inciso f) del artículo 476 de la Ley de Navegación (L. N. 20.094) tiene preferencia sobre los créditos de los trabajadores en relación de dependencia cuyo privilegio especial es legislado en el inciso b) de la norma citada, conforme lo reglado por los artículos 480 y 23 de la L. N., especialmente por la reforma de la ley 26.354.
22) Las dificultades que se observa en la formación del COMITÉ DE CONTROL en los CONCURSOS PREVENTIVOS dejan claro el déficit de la legislación reformada por la ley 26684 e impone su revisión adecuando el sistema a la realidad general de nuestro país.
23) Las reglas sobre privilegios y derecho de retención del PROYECTO DE UNIFICACION del Código Civil y Comercial son en principio inaplicables en los concursos.  No obstante ello, se amplia el marco de actuación del sistema concursal, pues comprenderá la totalidad de los procesos universales, haya o no estado de cesación de pagos.
24) El proyectado Art. 772 del Código Civil y Comercial 2012 propenderá  la financiación bancaria para la adquisición de bienes en propiedad o en leasing, debido a la posibilidad de ajuste de los créditos sobre la base del valor de los bienes comprometidos, como modo de cobertura de la depreciación de la moneda otorgada en préstamo a un fin determinado, incluyendo la posibilidad de establecer tasas de interés vinculadas al riesgo o utilidades de determinado activo a través de la norma del Art. 1531 del nuevo Código. Para ello deberán definirse con claridad las ocasiones de evaluación de la deuda y cuantificación de los saldos y promover la adaptación de la legislación reglamentaria y local a este nuevo tipo de operaciones.
25) La prescripción en los contratos de transporte y de seguros y la ley de Defensa del consumidor.
26) Un empresario puede ser considerado consumidor en los términos de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 y ser pasible de contar con todos los derechos y garantías que surgen de ella siempre que se den determinadas circunstancias que se analizarán en la presente.
27) El Proyecto de Código mantiene con el agregado del deber de tutela sobre el interés social, el esquema actual de deberes y responsabilidad de los administradores societarios Dicho esquema no guardaría coherencia con el sistema de culpa en concreto del Art. 1724 aplicado al administrador societario, con la amplitud de causales de responsabilidad objetiva del Art. 1723 y con la posibilidad de presunciones de causalidad del Art. 1736, en la medida en que no se establezcan pautas concretas de actuación con prioridades establecida en el propio Código. Se sugiere incluir una norma para que las legislaciones locales no agraven la responsabilidad de los administradores, como sucede hoy en día con normas fiscales.
28) El proyecto de Código ignoró el problema de la infracapitalización, aún cuando incrementó el resarcimiento por responsabilidad civil y por el cumplimiento de obligaciones que puedan ser consideradas de valor, siendo necesaria su modificación al respecto.
29) Análisis del fallo “Isabella, Pascual c. Bingo Caballito” y sus derivaciones en materia de derecho de sociedades.

b)      Participación en eventos académicos:

Nuestro Instituto participa y ha participado a través de sus integrantes durante el año 2012 en todos los eventos académicos relevantes de nuestro país en las áreas que son de nuestra incumbencia. Nuestros integrantes han presentado trabajos en  todos ellos, sostenidos en el esfuerzo individual de cada uno y en la discusión grupal y de cooperación en el seno del Instituto.

En particular, muchas de las actividades se enfocaron durante  2012 en el Proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial, y en prieta síntesis hemos participado, entre otros, de los siguientes eventos, destancando que en todos hemos presentado ponencias, integrado Comités Académicos o disertado en representación de nuestro Instituto y Colegio:

* El 25, 26 y 27 de abril de 2012 participamos como disertantes en el Seminario Anual sobre Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias, Concursales, de Contratos, Consumidores y Derecho de la Competencia.

* Los días 10 y 11  de mayo de 2012 particpamos en  San Isidro Provincia de Buenos Aires en las  X Jornadas Rioplatenses de Derecho, organizadas por el Colegio de Abogados de dicha localidad..

* El 8 de junio de 2012 participamos en la ciudad de San Martín, Provincia de Buenos Aires, como ponentes y miembros honorarios del LV Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provicnai de Buenos Aires.

* El 3 de agosto de 2012, participamos en la ciudad de Buenos Aires como Disertantes en las Jornadas sobre la Reforma a los Códigos Civil y Comercial en el Honorable Senado de la Nación, organizadas por la Comisión de Derechos y Garantías del H. Senado de la Nación,  el Comité Argentino de la Unión  Internacional  de Abogados, la Comisión de Derecho de Familia de dicha entidad y nuestra Federación Argentina de Colegios  de Abogados.

* El 15 de agosto de 2012 participamos en la ciudad de Buenos Aires como panelistas en las Jornadas “la abogacía argentina y su aporte al proyecto de Código Civil y Comercial Unificado”, que organizaron el Colegio Publico de Abogados de la capital federal, La federación Argentina de Colegios de Abogados, el Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires y el Consejo Coordinador de Cajas de Previsión Social para abogados y procuradores de la República Argentina.

* El 4, 5 y 6 de noviembre de 2012 participamos como ponentes y miembros de la Comisión Académica en el Primer Congreso nacional de Análisis y debate sobre el Proyecto de nuevo Código Civil.

* Los días  29 y 30 de noviembre de 2012 participamos y coorganizamos el  56 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

* Los días  6 y 7  de diciembre de 2012, participamos como miembros titulares del VI Congreso Argentino-Español de Derecho Mercantil que se realizó en san Rafael, Mendoza

c)      Organización de eventos académicos propios:

En nuestras sesiones ordinarias nos hemos dedicado casi con dedicación exclusiva durante todo el año, a estudiar el Proyecto de Código Unificado, en disertaciones, lecturas y trabajos que se prolongaron durante casi todo el año.

El 13 de abril de 2012 organizamos junto con la Bolsa de Comercio de Mar del Plata y en la sede académica de CAECE, la disertación del Mag. Mariano Bonadeo sobre el tema “PERSPECTIVAS ACTUALES DEL MERCADO DE GRANOS”.

El 24 de abril de 2012 organizamos para todos los colegiados en la sede de nuestro Colegio de manera Pública y Gratuita, una conferencia dada por los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Gabriela Boquin sobre “LINEAMIENTOS DEL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEGISLACION CIVIL Y COMERCIALACERCA DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES”.

Los días  29 y 30 de noviembre de 2012 coorganizamos junto al Instituto de Derecho Comercial  de graduados de la Universidad Atlántida Argentina y la Universidad Nacional de Mar del Plata el 56 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES en la Ciudad de Mar de Ajo, al que asistieron más de cien profesionales de toda la Provincia.

d)    Consultoría general:

Hemos estado –como siempre- a disposición del Colegio y de nuestros colegas para evacuar las consultas que dentro del área de nuestra especialidad nos hubieran formulado y con el fin de orientar, pero jamás participar, de las cuestiones profesionales que correspondan a áreas que son de nuestro interés.

e)Colaboración en actividades académicas con la Universidad y con otros Institutos:

Nuestro Instituto se encuentra integrado por muchos docentes universitarios, por lo cual presta colaboración, participa  y asiste  a todos los eventos académicos que se organizan a través de la Universidad Nacional de Mar del Plata y de Universidades Privadas.

Del mismo modo nuestro Instituto intercambia información y actividades con otros Institutos de nuestro Colegio, en especial con el Instituto de Derecho Laboral, por considerar a los estudios sobre la empresa como una actividad transdisciplinaria que debe abordarse desde distintos enfoques.

Este año en particular, contamos también la colaboración del Instituto de Derecho Administrativo y el de Defensa del Consumidor, quienes nos proveyeron material e información muy valioso sobre el Proyecto de  Unificación de Códigos.

Durante  el año 2012 en particular hemos realizado actividades con la Bolsa de Comercio de Mar del Plata y con la Fundación para la Investigación y Desarrollo en Ciencias Jurídicas y Sociales.

Atentamente,

JOSE DAVID BOTTERI (h)

Director
Instituto de Derecho Comercial y Concursal
Colegio de Abogados de Mar del Plata

Mar del Plata,  marzo de 2011.

Sres. Secretaría Académica del Colegio de Abogados de Mar del Plata

Presente

Ref.: Memoria, año 2010.
Instituto de Derecho Comercial y Concursal.

De nuestra mayor consideración:

Nos es grato dirigirnos a Uds. a fin de hacer constar en la Memoria del Colegio, que las actividades de nuestro Instituto durante el año 2010, han sido las siguientes:

a)      Reuniones periódicas:

Como hace más de veinticinco años, nuestro Instituto se reúne periódicamente en la sede del Colegio todo los días Martes, a las 20:30 horas, entre los meses de marzo a julio y luego del receso invernal, de agosto a diciembre. Nuestro Instituto dentro de ese ámbito, traza un plan de actividades semestral que se cumple en dichas jornadas, con intervención plena de sus participantes, profesionales invitados o interesados en participar en cualquiera de sus reuniones que son informadas por correo electrónico a través de la Biblioteca del Colegio.

b)      Participación en eventos académicos:

Nuestro Instituto participa y ha participado a través de sus integrantes durante el año 2010 en todos los eventos académicos relevantes de nuestro país en las áreas que son de nuestra incumbencia. Nuestros integrantes han presentado trabajos en la mayoría de ellos, sostenidos en el esfuerzo individual de cada uno y en la discusión grupal y de cooperación en el seno del Instituto.

En prieta síntesis hemos participado, entre otros, de los siguientes eventos:

• Jornadas organizadas por el H. Senado de la Nación acerca de los proyectos de reforma de la Ley de Concursos y Quiebras, entre los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2010.
• X Seminario de Análisis Crítico de Doctrina, Jurisprudencia y estrategias Concursales, en Mar del Plata, el 10, 11 y 12 de marzo de 2010. Panelista: Dr. Horacio P. Garaguso.
• Jornadas Preparatorias del XI Congreso Argentino de Derecho Societario en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, el 14 de mayo de 2010. Paelistas Dres Ricardo L. Gulminelli, Dra. María Barrau, Dr. José David Botteri.
• 51vo. Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que se realizó en el Colegio de Abogados de La Plata, el 20 y 21 de mayo de 2010.
• Participación en la organización del XI Congreso Argentino de Derecho  Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, realizado en  Mar del Plata. 19, 20 21 y 22 de Octubre de 2010. Participaron todos los miembros del Instituto, siendo reconocidos especialmente por la organización de este evento.
• Coordinación del Foro debate sobre la Reforma de la Ley de Entidades Financieras, organizado por Secretaría de Extensión de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad Nacional de Mar del Plata y el Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos, en Mar del plata el día 16 de noviembre de 2010. Panelista Dr. José David Botteri.
• 52vo. Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que se realizó en el Colegio de Abogados de San Isidro, los días 25 y 26 de noviembre de 2010
• 23ras. Jornadas de Derecho Bancario en Mar del Plata, el 30 de noviembre de 2010: Panelista Dr. Horacio P. Garaguso.

c) Organización de eventos académicos propios:

En nuestras sesiones ordinarias hemos tratado, entre otros,  los siguientes temas:

• Aspectos contables y registraciones de sociedades sobre cuentas del Patrimonio Neto,  a cargo del Cdor. Daniel Baldini, especialmente invitado por el Instituto, el 15 de junio de 2010.
• Aspectos de la actividad financiera y bursátil, a cargo del Lic.  Adrián Consoli de la Bolsa de Comercio de Mar del Plata, 29 de junio de 2010.
• Cese de la inhabilitación.  Doctrina legal del caso “Barreiro”  de la CSJN.
• El acuerdo preventivo en fraude a la ley. Caso “Comercial Del Plata SA” en la doctrina de la CSJN
• Las sociedades comerciales como sistemas sociales
• La regulación del mercado a través de contratos
• Inoponibilidad de la persona jurídica e infrapatrimonialización societaria.
• El acuerdo preventivo extrajudicial en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia,  caso “Cablevisión”
• Acuerdo abusivo. Caso “Arcangel Maggio SA”  doctrina de la CSJN
• Los procesos de Quiebra de empleados publicos sobreendeudados. Diversas situaciones. La pérdida de la fuente de trabajo.
• Casos de subcontratacion en la jurisprudencia laboral y de la  SCJBA.
• Cosa juzgada verificatoria, a raíz de un fallo de la CSJN.
• Del mismo modo cada uno de los trabajos presentados por los miembros del Instituto en los Congresos y Jornadas, han sido previamente materia de debate y análisis en nuestras sesiones ordinarias.

d)     Consultoría general:

Hemos estado –como siempre- a disposición del Colegio y de nuestros colegas para evacuar las consultas que dentro del área de nuestra especialidad nos hubieran formulado y con el fin de orientar, pero jamás participar, de las cuestiones profesionales que correspondan a áreas que son de nuestro interés.

e)      Colaboración en actividades académicas con la Universidad y con otros Institutos:

Nuestro Instituto se encuentra integrado por muchos docentes universitarios, por lo cual presta colaboración, participa  y asiste  a todos los eventos académicos que se organizan a través de la Universidad Nacional de Mar del Plata y de Universidades Privadas. Del mismo modo nuestro Instituto intercambia información y actividades con otros Institutos de nuestro Colegio, en especial con el Instituto de Derecho Laboral, por considerar a los estudios sobre la empresa como una actividad transdisciplinaria que debe abordarse desde distintos enfoques y en este año muy especialmente hemos realizado sesiones de trabajo conjuntas también con el Instituto de Derecho Comercial del Pdo. de la Costa y Dolores en el mes de junio de 2010.

Atentamente,

JOSE DAVID BOTTERI (h)
Director
Instituto de Derecho Comercial y Concursal

Colegio de Abogados de Mar del Plata

Mar del Plata,  marzo de 2010.

Sres. Secretaría Académica del Colegio de Abogados de Mar del Plata
Presente

Ref.: Memoria, año 2009.

Instituto de Derecho Comercial y Concursal.

De nuestra mayor consideración:

Nos es grato dirigirnos a Uds. a fin de hacer constar en la Memoria del Colegio, que las actividades de nuestro Instituto durante el año 2009, han sido las siguientes:

a)      Reuniones periódicas:

Como hace más de veinticinco años, nuestro Instituto se reúne periódicamente en la sede del Colegio todo los días Martes, a las 20:30 horas, entre los meses de marzo a julio y luego del receso invernal, de agosto a diciembre. Nuestro Instituto dentro de ese ámbito, traza un plan de actividades semestral que se cumple en dichas jornadas, con intervención plena de sus participantes, profesionales invitados o interesados en participar en cualquiera de sus reuniones que son informadas por correo electrónico a través de la Biblioteca del Colegio.

b)      Participación en eventos académicos:

Nuestro Instituto participa y ha participado a través de sus integrantes durante el año 2009 en todos los eventos académicos relevantes de nuestro país en las áreas que son de nuestra incumbencia. Nuestros integrantes han presentado trabajos en la mayoría de ellos, sostenidos en el esfuerzo individual de cada uno y en la discusión grupal y de cooperación en el seno del Instituto.

En prieta síntesis hemos participado, entre otros, de los siguientes eventos:

• 7mo. Seminario Anual sobre Actualización, Análisis Critico De Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias; y 9no. Seminario Anual sobre Actualización, Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales, realizado en Mar del Plata. los días 18, 19 y 20 de Marzo de 2009.
• 49mo. Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que se realizó en el Colegio de Abogados de La Matanza, el 4 y 5 de junio de 2009..
• 16vas.  Jornadas de Instituto de Derecho Comercial sobre Responsabilidad Empresarial, en Santa Fe, los días 27 y 28 de Agosto de 2009.
• 5to. Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y 7mo. Congreso Argentino de Derecho Concursal, en Mendoza los días 4 al 7 de octubre de 2009.
• 21as. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Laboral de Junín, los días  24 y 25 de octubre de 2009.
• 8vo. Seminario Anual sobre Actualización, Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias, realizado los días 12 y 13 de Noviembre de 2009, en  Mar del Plata

c) Organización de eventos académicos:
Además de participar en eventos académicos hemos Organizado en nuestro Colegio los días 3 y 4 de diciembre de 2009 el 50ª Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, con la presencia y participación de más de ciento cincuenta profesionales de distintos Institutos de la Provincia de Buenos Aires y de la ciudad de Buenos Aires

Dentro de dicho evento hemos realizado un reconocimiento especial al Dr. Horacio Pablo Garaguso, por su trabajo al frente de nuestro Instituto y por su labor docente y académica;  y  un recuerdo también especial del Dr. Luis María Games, fallecido el año pasado, como precursor de nuestra disciplina, jurista y formador de profesionales

También hemos colaborado en todos los eventos que se han realizado dentro de nuestra especialidad en la ciudad de Mar del Plata a través de otras organizaciones públicas y privadas  que nos hubieran convocado a tal efecto.

d)Consultoría general:

Hemos estado –como siempre- a disposición del Colegio y de nuestros colegas para evacuar las consultas que dentro del área de nuestra especialidad nos hubieran formulado y con el fin de orientar, pero jamás participar, de las cuestiones profesionales que correspondan a áreas que son de nuestro interés.

e) Colaboración en actividades académicas con la Universidad y con otros Institutos:

Nuestro Instituto se encuentra integrado por muchos docentes universitarios, por lo cual presta colaboración, participa  y asiste  a todos los eventos académicos que se organizan a través de la Universidad Nacional de Mar del Plata y de Universidades Privadas. Del mismo modo nuestro Instituto intercambia información y actividades con otros Institutos de nuestro Colegio, en especial con el Instituto de Derecho Laboral, por considerar a los estudios sobre la empresa como una actividad transdisciplinaria que debe abordarse desde distintos enfoques.

Atentamente,
JOSE DAVID BOTTERI (h)
Director
Instituto de Derecho Comercial y Concursal

Colegio de Abogados de Mar del Plata

Tema: El concepto de sociedad.

 

 

Ingresar en el tema de las sociedad irregulares y de hecho impone responder toda una serie de preguntas. Principalmente las siguientes:

 

i)            El concepto de sociedad comercial y qué entendemos por ella cuando no se encuentra regularmente constituida. Como se prueba la existencia de las sociedades de hecho, qué tipo de cargas procesales provoca la invocación de este tipo de entes y si hay un régimen cautelar especial aplicable a estos casos. Como transitar el devenir de estas sociedades, en cuanto a su regularización, concurso, quiebra,  disolución y liquidación. Si una sociedad regular puede devenir en irregular y por qué motivos, si existe un régimen distinto entre la irregularidad y la sociedad de hecho y como se relaciona todo con el régimen de nulidad.

ii)          Que derechos y obligaciones sustanciales para los socios tiene la existencia de este tipo de sociedades, sus límites y consecuencias. Que sucede en estas sociedades con el devenir de sus socios, su muerte, egreso o ingreso y cuál es el régimen jurídico aplicable para cada situación.

iii)        Cual es el régimen patrimonial y contable en este tipo de sociedades, esto es cómo se compone el patrimonio social, de qué modo registrar o no las operaciones sociales, si es aplicable el estatuto del comerciante, si se deben rendir cuentas y la validez o no de la contabilidad informal entre socios y frente a terceros.

iv)        Cómo este tipo de sociedades se relaciona con terceros, cual es el alcance de su personificación  y qué derechos y resguardos tienen los terceros para con la sociedad y los socios.

 

Una de las cuestiones primordiales en relación al tema de las sociedades irregulares y de hecho es el concepto de sociedad y qué entendemos por ella. Resulta evidente que para poder aplicar a un caso los arts. 21 a 26 de la Ley 19.550 con todas sus gravosas consecuencias, debería poder decirse previamente que conforme las reglas de la sana crítica y de la experiencia, los hechos probados del caso permiten la aplicación de esas normas porque demuestran la existencia de una sociedad comercial. Debe dejarse de lado en este apartado la irregularidad como sanción derivada de defectos de inscripción, o la hipótesis menos frecuente de sociedades instrumentadas deficientemente, para concentrarnos en las sociedades de hecho y qué debe alegarse y probarse para demostrar la subsunción del caso, a las normas vigentes en la materia y saber cuando hay o no hay sociedad comercial informal.

 

El criterio tradicional en la materia, sostiene que la sociedad es un contrato y más específicamente, un contrato plurilateral de organización, en el que deben verificarse para su existencia regular todos los elementos que exige el Art. 1ero. de la Ley 19.550 y que resumidamente son: i) Pluralidad de socios, ii) Organización, iii) Tipicidad, iv) Aportaciones, v) Finalidad empresaria, o mejor dicho destino de los aportes a la producción o intercambio de bienes y servicios y vi) Participación en los beneficios y suportación de las pérdidas. Los casos de la sociedades irregular  y de hecho, carcerían  de algunos de estos requisitos: no sería exgida forma títpica alguna y la organización, carecería de  toda relevancia

 

Siguiendo esa línea de pensamiento y a partir de las graves consecuencias derivadas de la responsabilidad, inoponibilidad del contrato entre las partes y de la inestabilidad de la sociedad, la jurisprudencia mayoritariamente ha declarado que la prueba puede provenir de todos los medios disponibles (Art. 25 LS) pero debe ser apreciada con criterio restrictivo: se ha dicho que no basta la existencia de meros indicos (CNCom, Sala C, “Dulman s/ Quiebra”, del 20/3/84), existiría la restricción en materia de testigos del Art. 209 del Código de Comercio (CNCom Sala D “Garver, Oscar c/ Ricardo Gabbag” del 11/9/86)

 

 

En el fallo “Otaegui”, se dice en consecuencia que un grupo de sociedades …bla bla bla.

 

Vituperada su creación por las legislaciones (3), e incluso discutida la validez de su existencia a la que se le ha imputado ser acto jurídico «nulo»(4), la sociedad de hecho ha sido valorada, sin embargo, por diversos prácticos, como manifestación de la vida real cuya utilidad en la mecánica práctica del comercio presta plurales ventajas. (3) BONELLI, «Del fallimento», en el «Commentario del Codice di Commercio», en la obra de BENSABRUSCHETTINI, etc., Ed. Vallardi, sin fecha, vol. III, núm. 858, luego de señalar que las leyes traen distintas sanciones contra las sociedades irregulares, señala que las miran los legisladores con odio: «Gli organismi fuori della legge non devano fruime i benefici. Soltanto il temore di questo bando puo essere impulso ad osservarla» como expresaba la Relazione Cocco Ortu, año 1901. (4) Conf. MALAGARRIGA, Carlos C, «Código de Comercio comentado», vol. II, ps. 38 y sigts., ed. 1923, trayendo antecedentes sobre la cuestión planteada en Francia respecto a las contradictorias posiciones doctrinarias en ese país. (Prueba de la sociedad de hecho Argeri, Saúl A.  Publicado en: LA LEY 1979-D , 1046 ).

 

En el fallo sub análisis se añade también respecto a su plataforma fáctica que la promesa de «habilitación» para participar en las utilidades futuras no supone aporte del habilitado al capital, de la entidad, importa se le reconozca al mismo calidad de socio. Y si alguna vez se le dio trato de tal frente a terceros (arg. art. 385, Cód. de Com. derogado) ello es irrelevante entre las partes por lo dispuesto en el art. 34 de la ley 19.550. De consiguiente, cabe examinar tres aspectos decisivos que emergen de este fallo: a) el aporte de capital como exigencia determinante del «status socii»; b) la necesidad de que el mismo sea real y efectivo como prueba de tal condición entre las partes; c) el reconocimiento circunstancial de la calidad de socio, ante terceros, no suple tal exigencia. Respecto a la existencia del aporte, el art. 1650 del Cód. Civil, aplicable a la materia comercial (art. I, Título Preliminar, Cód. de Com.) evidencia que la formación del capital (cualquiera sea el tipo societario) resulta elemento esencial de este contrato que decide su existencia pues: a) la sociedad es nula si no hay aporte, art. 1650: b) concluye, si aquél se pierde, art. 1771 y c) su incumplimiento genera sanciones. Es que, resulta principio pacíficamente recibido que no hay sociedad sin aporte (11) y dice precisamente Siburu (12) que «la condición de constituir un fondo social por medio de aportes, más que legal es una condición racional, porque sin la obligación del aporte, desaparece el concepto de sociedad y la relación jurídica formada asume necesariamente la estructura jurídica de otro contrato, pues la sociedad por ello es oneroso». En definitiva, el rol del capital, aun en la sociedad de hecho, consiste en lo funcional en viabilizar el cumplimiento del objeto. (11) DE SOLA CAÑIZARES, Felipe, «Tratado de Derecho Comercial Comparado», t. III, p. 65, Barcelona 1963. BLAISE, H., «L»apport en société, Rennes, 1953, SIMONETTO, en Rivista di diritto civile, t. I, p., 1, 1958: VIVANTE, C., «Tratado de Derecho Mercantil», vol. 11, p. 33, Madrid, 1932. En Derecho Romano: ULPIANO, L. 5, párr. 2 («pro soc. «, XVII, 2) ANSALDUS: «Sine capitale non datus societas». LANGLE, Emilio, «Manual de Derecho mercantil español», t. I, p. 409. Barcelona, 1950.

(En torno a la sociedad de hecho Perrotta, Salvador R.

Publicado en: LA LEY 1980-C , 385  Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~ 1977-08-22 ~ Britos, Raúl A. c. Oreja, Heriberto)

 

 

Etcheverry ha escogido, según explica, frente a los clásicos enfoques individualistas y colectivistas (que privilegian, respectivamente, unos la persona como tal y otros el bien del todo social), una tercera corriente de pensamiento por la que busca, siguiendo al profesor Miguel Reale, la armonía -que estima posible- entre los dos factores: persona individual y sociedad. Repasa la obra la regulación de este fenómeno societario en el derecho comparado, abarcando la reseña el panorama que se observa en más de una veintena de países, con referencia -en los casos que así lo merecen- a la doctrina elaborada en tales medios, lo cual constituye para el lector una notable simplificación del análisis de la vigencia que en nuestro derecho pueden asumir opiniones de autores que, en muchos casos (del que, por cierto, está distante la obra de Etcheverry), son citadas sin la precisión que predique sobre su marco legislativo, frecuentemente diverso al nuestro.

Efectuada esa reseña, y antes de ingresar al análisis del aspecto genético de las sociedades irregulares y de hecho, se detiene el autor a reflexionar sobre las formas del acto jurídico en general, sosteniendo al respecto que las exigencias instrumentales producen, en general, un efecto positivo sobre las relaciones jurídicas; a pesar de ello condena el autor la exacerbación de las formas, extremo de consecuencias perniciosas. Explica, en el capítulo, los requerimientos formales propios del comercio, así como su traslado al ámbito societario, terreno en donde señala el carácter de sanción indirecta que entraña en nuestra legislación la irregularidad, devenida, como concepto, de inobservancias rituales o registrales.

Lo concerniente a la génesis de la sociedad no regularmente constituida engloba las más numerosas y trascendentes aristas que presenta el tema. Pártese de un análisis de teoría general para avanzar, luego, sobre la regulación legal positiva en cuyo análisis no se ha prescindido de referencias a principios esenciales societarios, con lo que la comprensión que puede lograrse sobre los temas abordados es total. Siempre bajo la titulación alusiva a aspectos constitutivos se detiene el autor en el desarrollo de la estructura operativa de la figura social objeto de examen. En ese cometido asoma con crucial relevancia la opinión del autor sobre lo concerniente a la personalidad del ente irregular; ese atributo que Etcheverry perfila como una facultad jurídica dinámica, ofrece una inusitada trascendencia en orden a conflictos concretos en los que la opinión del autor y la óptica brindada al tema asumen gran utilidad. En otro terreno, meritúa el autor la hipótesis (frecuentemente presentada) de la quiebra de estas sociedades.

La conclusión del trabajo se constituye con un extenso resumen crítico. En él se pone en tela de juicio una excesiva agresividad de la legislación nacional contra las construcciones sociales objeto de estudio; contra ello levanta Etcheverry su criterio de no dificultar, desde el sistema legal, negocios que deben, como principio, estimarse lícitos. En ese sentido, se hace hincapié en que en muy pocas legislaciones resta indemne el disfavor con que se aprecia el fenómeno; de tal suerte -se señala- no parece alentador quedar al margen de ese temperamento.

Al hilo de esas conclusiones y según sus dichos, se encarna el autor, con sus planteos, a brindar herramientas adecuadas a los particulares, especialmente a aquellas pequeñas organizaciones societarias que manifiestan su desdén por las formalidades del sistema, no obstante su desarrollado sentido de vinculación empresaria. La alternativa que para ese designio se estima válida transita, para Etcheverry, caminos análogos a la solución del Código Civil italiano o, desde otro ángulo, el de la sociedad elemental del derecho anglonorteamericano, los que conllevan estructuras de toda simpleza y que, por lo demás, exigirían para su implantación la reestructuración general de los regímenes societarios civil y comercial. (Sociedades irregulares y de hecho. Comentario de Gebhardt, Marcelo

Etcheverry, Raúl A. Publicado en: LA LEY 1984-A , 1071  • LLP 1982 , 637 )

 

 

Mientras en los países de tradición latina, la cuestión de la personalidad jurídica de las sociedades se trató siempre con dramatismo, discutiéndose apasionadamente acerca de si la sociedad era una «persona» o una «cosa», en otros -como en los Estados Unidos- se la consideró desde siempre un método habilitante (Vid. Le Pera, Sergio, «La doctrina del abuso de la personalidad jurídica. El abuso de la doctrina», D. T., t. 1974, p. 530). La admisión de que la personalidad es un «recurso técnico» (según la semántica popularizada por Salvador Perrota, entre otros; Vid, «Personalidad societaria. Desestimación de la personalidad», D. E., t. III-A, vol. I, núm. 576), fue particularmente traumática en materia de sociedades irregulares o de hecho. Corresponde aquí recordar al reciente desaparecido Carlos Juan Zavala Rodríguez, que comentando el art. 296 del Cód. de Comercio, defendió siempre la existencia de personalidad en estos entes, en una época en que no pocos de los grandes nombres del derecho comercial argentino opinaban lo contrario. En rigor de verdad, como siempre que se habla de estas compañías se destaca que su personalidad es «precaria» y «limitada» (con lo cual se alude -por vía de inferencia a la fragilidad y cortedad de vuelo de la misma), se fomenta nuevamente la polémica. Recuérdese -a título de ejemplo- que autores como Rodríguez Rodríguez, afirman que «la personalidad se tiene o no, pero no se tiene a medias» (Vid. «Tratado de sociedades mercantiles», t. I, p. 179, Ed. Porrúa, México, 1956, y que si nos introducimos en esta discusión nuevamente, lo único que lograremos es una involución jurídica. (El régimen de responsabilidad del artículo 23 de la ley 19.550 no implica negar la personalidad que poseen las sociedades de hecho. Kabas de Martorell, ElisaMartorell, Ernesto E.  Publicado en: LA LEY 1989-D , 281  Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 1988/02/04 ~ Saccani, Pedro O. c. Villada, Luis y otro)

 

Para nosotros hoy, la sociedad tiene la naturaleza jurídica de un acto jurídico complejo, por el cual se establece una organización con reglas legales para llevar adelante una comunidad de bienes y trabajo, que va a cumplir un objeto mediante el ejercicio de una actividad. A partir de ese acto jurídico complejo, se crea una persona jurídica, de carácter privado (Cfr. art. 33 penúltimo apartado, 2º, Cód. Civil). Esta organización de producción o intermediación, con titulares plurales, puede revelarse de modos diferentes e involucrar o no, otros actos y contratos; la prueba testimonial o alguna otra que no sea principio de prueba por escrito, debidamente merituada por el juzgador, podría alcanzar para revelar el estado societario y la existencia de ese complejo vínculo obligacional establecido entre dos o más personas. Es evidente que no cualquier testigo y no en cualquier circunstancia probará que existe la sociedad. Pero una idea rígida o demasiado exigente de prueba o su interpretación restrictiva (8) , no cuadra con la naturaleza de estas sociedades y da lugar a que el que la niega cometa fraude o al menos, que actúe con mala fe ante su consocio (9). (8) Así opinaba, en contra, ROMERO, José Ignacio, «Sociedades irregulares y de hecho», p. 151 y su fundamento, en la nota 385, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982. Nosotros, también sostuvimos un criterio restrictivo en la apreciación de la prueba: «Sociedades irregulares y de hecho», p. 215 y conc., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, mas no parece que la necesaria amplitud para hacer negocios, unida a la movilidad actual de los capitales y las empresas y a la evidente aplicación necesaria de una dinámica economía sobre los negocios parciarios y asociativos, hace que debamos ser amplios y confiar en la apreciación crítica de los jueces. Por ello, sostenemos ahora un criterio de razonabilidad y no el restrictivo, que no tiene ya sentido para estos casos en el estado social de la Argentina en nuestros días. (9) Nissen, Ricardo, en su «Sociedades irregulares y de hecho», p. 95 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, señala, con apoyo de Salvat y Spota, la inaplicabilidad del art. 209 a las sociedades no constituidas regularmente. En la página 96, nota 4, cita jurisprudencia antigua en apoyo de lo que predica. Ver también, VILLEGAS. Carlos G., «Derecho de las sociedades comerciales», ps. 113-114, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, autor que recuerda a Zavala Rodríguez y a la interpretación patria del art. 296 y 298 del antiguo Código de Comercio. También ROMERO, José Ignacio, en su libro «Sociedades irregulares y de hecho» citado, es partidario de un amplio régimen de prueba y de la inaplicabilidad del art. 209 del Cód. de Comercio, con base en el principio de especialidad (p. 156). De tal modo, el fallo coloca al margen del planteo la no zanjada discusión doctrinaria acerca de si tales sociedades pueden o no ser titulares de bienes registrables, no obstante que en el ámbito de la Capital Federal ello no sea posible respecto de inmuebles por así disponerlo expresamente, con o sin razón, la reglamentación respectiva (art. 93, dec. 2080/80 –Adla, XL-D, 4126–). Mas esta circunstancia, como queda descartado por el sentenciante ante una invocación en tal sentido por la parte demandada, no importaba «prohibición legal» alguna que hubiera impedido el aporte en propiedad a la sociedad de hecho. Como segundo comentario al fallo, destacamos que a consecuencia de aquella interpretación y consiguiente decisión, resolvió rechazar la acción del demandado reconviniente por división de condominio del inmueble en que se desarrollaba la actividad social. Ello así no porque correspondiera mantener a su respecto la situación dominial; por el contrario, integrando dicho bien el patrimonio social –a pesar de su registración en cabeza de los socios– se dispuso en la sentencia que su realización debía someterse a las reglas de la liquidación del ente colectivo. Sabiéndose cuáles son las diferencias que separan a ambos regímenes legales, se explican el diverso interés y la discusión que en este aspecto mantuvieron las partes contendientes y debió resolverse por el tribunal; a modo de ejemplo y mera enunciación considérese que las reglas de la liquidación societaria por una parte habilitan, según criterio predominante, la realización del fondo de comercio es decir una universalidad de bienes comprensiva del valor llave y por la otra imponen la cancelación de los pasivos con carácter previo a una distribución entre socios; en tanto que por su lado la división del condominio está alcanzada por el principio de la preeminencia de la adjudicación en especie (arts. 2698 y 3475 bis, Cód. Civil). En resumen, consideramos acertado el fallo pues ayuda a relativizar las negativas consecuencias que, más allá de lo razonable, se suelen asignar a la irregularidad societaria. Quedaría pendiente que los registros mobiliarios e inmobiliarios complementen y adecuen sus reglamentaciones de modo de conferir legitimación dominial a sociedades irregulares o de hecho. (La disolubilidad de la sociedad no constituida regularmente. La causa de muerte de un socio ¿Cuándo modificaremos estas sociedades? Etcheverry, Raúl A. Publicado en: LLBA 1995 , 365 Fallo Comentado:  Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 1994/06/21 ~ Busilli de Villalobo, Adela R. y otros c. Reggiardo, Ramón y otros).

 

 

Tendría más sentido que la figura «absorbente» fuera la sociedad en participación porque tiene más afinidad como negocio. Esta visión tiene a su favor un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (35), que se basó en la opinión previa de Lorenzetti (36). Se lee en la causa «Solís»(37): «Como bien lo sostiene el recurrente, se trata de un contrato de colaboración asociativa, entendido como aquel que se basa en una función de cooperación para alcanzar el fin perseguido por los co-contratantes y que, a diferencia de la sociedad, reconoce una integración parcial y no total, en la que no hay disolución de la individualidad de las partes, no es sujeto de derecho ni admite el concepto de capital social, aunque sí entraña comunidad de fines, interés compartido y actuación de los co-contratantes en plano de coordinación (…) Entre los contratos de colaboración asociativa, se enrola —en relación de género a especie— el denominado ‘negocio en participación’, en el que una parte asociante comparte con la otra —partícipe— las utilidades provenientes de una determinada actividad económica en el que aquel se encarga en forma directa y personal del negocio y establece los vínculos con los terceros. De las distintas y aun antagónicas posiciones doctrinarias sobre el tema, coincido con la que adopta Lorenzetti (…) en cuanto a que este contrato (negocio en participación) se encuentra subsumido en las disposiciones que regulan la sociedad accidental o en participación (arts. 361 y concs., 19.550 —t.o. 1984 – Adla, XLIV-B, 1319—) pues ésta, a pesar de la denominación que se le atribuye, no es una verdadera sociedad, no es sujeto de derecho, no tiene patrimonio, domicilio ni denominación social; tampoco está condicionada a requisitos de forma, ni de publicidad. Antes bien, su rasgo distintivo es su carácter oculto, no por secreto sino por intrascendente a terceros» (38). Si bien ésta podría parecer una respuesta más o menos satisfactoria,  para terminar este punto vale la pena dar una última vuelta de tuerca recordando lo dicho por Anaya, cuya afirmación podría, de alguna forma, afectar el principio propuesto en este punto: «cuando la actuación del gestor en una participación o la conducta de un asociado pudiera dar lugar a la exteriorización de una sociedad, se producirán situaciones en las que está lindando con la sociedad irregular» (39). Sin dejar de atender el punto, cabe reiterar lo ya dicho: para que el contrato sea de sociedad, se tienen que dar los elementos propios que caracterizan a esa figura. 7. Conclusión De lo dicho se pueden sacar dos conclusiones: 1. El «efecto absorción» de la sociedad de hecho sobre el resto de los contratos asociativos comerciales no parece una amenaza trascendente, ni aun sobre los negocios no societarios atípicos. 2. Cuando uno de esos contratos asociativos atípicos, producto de la autonomía de la voluntad, no tiene independencia para valerse por sí mismo, conviene se lo enmarque en la cuenta (mal llamada sociedad) en participación. Se puede pensar que la propuesta es defendible en la teoría pero, en la práctica, la gestión común puede confundirse con la sociedad de hecho o, al menos, que hay situaciones en que la línea es delicada. Esto es así en determinadas circunstancias, pero también, para que haya sociedad de hecho, deben estar los elementos esenciales del contrato de sociedad y lo cierto es que la jurisprudencia es bastante restrictiva al momento de tenerlos por probados. (Las sociedades de hecho y su «efecto absorción» Ramírez Bosco, Lucas  Publicado en: LA LEY 28/01/2009 , 1  • LA LEY 2009-A , 1098  • LA LEY 29/01/2009 , 1).

 

 

 

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Corte

 

RECURSO EXTRAORDINARIO. REQUISITOS PROPIOS. CUESTIONES NO FEDERALES. EXCLUSION DE LAS CUESTIONES DE HECHO. VARIAS.

 

Lo atinente al criterio con que debe ponderarse la prueba de la existencia de la sociedad de hecho cuando media un concubinato entre las partes no es cuestión que, como regla, pueda analizarse en la instancia extraordinaria, pues el tema no reviste carácter federal; máxime en el caso en que la sentencia cuenta con amplios fundamentos que bastan para sustentarla.

 

Dana Mansilla Doro c/ Mastandrea Luis (suc.). 01/01/77 T. 299, p. 41.

 

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Corte

 

SOCIEDADES COMERCIALES.

 

SOCIEDAD DE HECHO. LIBROS DE COMERCIO. PRUEBA DOCUMENTAL. PUBLICIDAD.

 

Si la demandada por el cobro de facturas de publicidad alega ser una sociedad de hecho, ello no la exime de la obligación de contar con una organización contable fiable en la cual se expresen sus relaciones internas y las del ente con terceros, más allá de la existencia o no de libros rubricados que su propia situación jurídica le impide llevar, pues tal precariedad societaria no la puede colocar en mejores condiciones que si se tratara de una sociedad regularmente constituida, o de un comerciante individual, y la obliga a asumir un riesgo mayor por cuanto debe probar por otros elementos de convicción idóneos los actos jurídicos que invocó para neutralizar parcialmente la pretensión de la actora.

 

Mayoria: Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Argibay

Voto:

Disidencia: Lorenzetti, Petracchi

Abstencion: Zaffaroni

 

S. 527. XXXIV; ORI

San Luis, Provincia de c/Graciela Puw Producciones s/ordinario

 

12/08/2008

T. 331, P. 1701

 

 

 

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Civil

 

RENDICION DE CUENTAS. Forma.

 

La rendición de cuentas debe estar avalada por la documentación pertinente. Empero, en las rendiciones vinculadas con sociedades de hecho, no debe exigirse para su presentación el rigor requerido en otro orden de negocios. En este caso corresponde que, en principio, la prueba se analice con un criterio amplio y sin la estrictez en otros supuestos.

 

Autos: GENOUD Sonia c/BUONO Pedro J. s/DISOLUCION DE SOCIEDAD – Nº Sent.:12822 – Civil – Sala C – Fecha: 01/03/1994

 

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Civil

 

CONCUBINATO. Sociedad de hecho. Prueba.

 

Si bien se ha admitido todo medio de prueba a los efectos de acreditar la existencia de una sociedad irregular o de hecho, ello debe apreciarse con carácter restrictivo, toda vez que la relación concubinaria es susceptible de crear una falsa apariencia de comunidad de bienes y debe evitarse que una confusión de ese orden lleve a asignar al concubinato los efectos patrimoniales del matrimonio.

 

Autos: R. D.E. c/F. L.G. s/DISOLUCION DE SOCIEDAD – Nº Sent.:04687- Magistrados:GIARDULLI – Civil – Sala L – Fecha: 08/06/1994

 

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Civil

 

CONCUBINATO. Sociedad de hecho. Prueba.

 

La existencia de una sociedad de hecho entre concubinos no tiene su causa eficiente en esa unión y es independiente de ella. Debe probarse, la existencia de la sociedad mediante aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y el propósito de obtener una finalidad de lucro (conf. C.N.Civ. Sala C, E.D.66-254).

 

Autos: R. D.E. c/F. L.G. s/DISOLUCION DE SOCIEDAD – Nº Sent.:04687- Magistrados:GIARDULLI – Civil – Sala L – Fecha: 08/06/1994

 

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Civil

 

SOCIEDAD DE HECHO. Prueba de la existencia. Formalidades.

 

1- La existencia de las sociedades de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos. Cuando faltasen los instrumentos para dicha prueba, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o intereses, podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad para pedir la restitución de las ganancias sin que los demandados puedan oponer la nulidad o inexistencia de la sociedad. 2- El intercambio de correos electrónicos -que contienen una clara alusión a la actividad comercial- entre las partes, cuya autenticidad fue constatada, es material probatorio válido que no deja dudas del acuerdo de voluntades de las partes que se concretara con el aporte económico correspondiente. Es por ello que la instrumentación de la sociedad de hecho no es un requisito ineludible para la prueba de su existencia ya que la misma puede tenerse por probada a través de hechos reveladores de actividades sociales. (Sumario N°18402 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

 

Autos: LEONE Jorge Néstor c/ MAQUIEIRA Jorge Sabino s/ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. – Nº Sent.: eldial.com – Cita: AA4605.- Magistrados:DE LOS SANTOS, PONCE, DIAZ DE VIVAR. – Sala M. – Fecha: 20/02/2008 – Nro. Exp.: M090582

 

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Civil

 

SOCIEDAD. Sociedad de hecho o irregular. Prueba de la actividad. Correo electrónico cursado entre socios.

 

El intercambio epistolar -vía correo electrónico- cursado entre los eventuales socios acredita su calidad de tales al no dejar dudas sobre la vinculación que los une en tanto alude a la venta de un bien adquirido con dinero de uno de ellos y cómo esa operación sin autorización produjo el quiebre de la relación, lo que se encuentra corroborado por la pericia caligráfica producida en el expediente conexo ofrecido como prueba, en tanto su contenido se correlaciona con el texto de los correos electrónicos antes aludidos. (Sumario N°18401 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

 

Autos: LEONE Jorge Néstor c/ MAQUIEIRA Jorge Sabino s/ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. – Nº Sent.: eldial.com – Cita: AA4605.- Magistrados:DE LOS SANTOS, PONCE, DIAZ DE VIVAR. – Sala M. – Fecha: 20/02/2008 – Nro. Exp.: M090582

 

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Civil

 

SOCIEDADES CIVILES. Sociedad irregular o de hecho conformada por los cónyuges profesionales. Prueba. Quiebra de uno de los socios. Responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios respecto de terceros.

 

Del voto de la Dra. Pérez Pardo: 1- Las sociedades de hecho se caracterizan por su informalidad, por carecer de instrumentación en la cual los socios presten su consentimiento y por lo general acuerdan verbalmente realizar determinada actividad con distintos grados de participación. En general, resulta un tanto dificultoso probar su existencia, ya que al negar sus integrantes el vínculo societario -aun cuando debiese constituirse por escritura pública-, puede recurrirse a cualquier otro medio de prueba incluso por testigos estimándose que existe una remisión práctica directa a los arts. 1190 y 1193 del Código Civil respecto de la prueba de los contratos dado que la enumeración del art. 1665 del citado cuerpo legal es meramente ejemplificativo. 2- Desde esta perspectiva -comprobada la existencia de una sociedad de hecho-, no resulta relevante que los socios sean cónyuges, ya que en la legislación civil argentina no hay normativa que genéricamente autorice o prohíba la celebración de contratos entre esposos. Por otro lado, la que regula el régimen de bienes del matrimonio sólo rige entre los esposos, de modo que frente a terceros ambos pueden integrar una sociedad de hecho que responda por el accionar de cualquiera de ellos en función principalmente de la autonomía profesional que cada uno tiene. En el ámbito del derecho civil, propio del ejercicio de profesiones liberales, los esposos -que tienen la plena administración y disposición de los bienes propios y los gananciales que adquieren con su trabajo personal según el art. 1276 del Código Civil- pueden válidamente integrar sociedades de hecho para optimizar el ejercicio profesional y reducir así los costos y gastos (de personal, alquiler, por ejemplo)lo cual, además, se condice con el espíritu de aunar esfuerzos para la manutención de los esposos y de la prole, propios del matrimonio, ello no importaría violar el régimen de la sociedad conyugal. 3- Formalizado un contrato de locación de obra entre un comitente y un estudio de arquitectura, pese a que el firmante contratista haya sido uno de los esposos -luego concursado-, si se probó la existencia de una sociedad de hecho con el otro cónyuge, la obligación es solidaria pero simplemente mancomunada frente al tercero (art. 1747 del Código Civil). Las fotografías del cartel de dirección de obra que involucra los apellidos de ambos cónyuges en el logo del estudio de arquitectura, en los planos y recibos extendidos, otorga legitimación pasiva a ambos para ser demandados por el incumplimiento contractual. Máxime teniendo en cuenta que el tercero contrató con un estudio con la participación y respaldo de varios profesionales. Se trata entonces de la deuda asumida por uno de los socios administradores de la sociedad dentro del mandato y objeto de aquélla. 4- En tanto ambos socios son responsables directos y mancomunados es indiferente que no se demande a la sociedad. Sin embargo si un socio se insolventa, la responsabilidad es ilimitada para los otros. Del voto de los Dres. Liberman y Galmarini: 1- La sociedad entre esposos no puede calificarse en los términos de los arts. 1648 y siguientes del Código Civil y no es válido establecer esta modalidad para el manejo de los bienes de pareja o, para modificar lo estatuido acerca de su régimen patrimonial. Pero si los cónyuges son universitarios que ejercen esa actividad profesional y lo hacen en forma conjunta, asociada, con los caracteres propios de una sociedad civil, nada impide que así pueda considerársela en su vinculación y exteriorización hacia terceros. 2- En una sociedad civil, cuando uno de los socios cae en insolvencia, la cuota que le corresponde en la deuda social debe ser dividida y soportada por los consocios a prorrata. Las deudas de los socios no son solidarias frente al acreedor porque son obligaciones indistintas o concurrentes. Cada uno está obligado por el todo porque, en caso de falencia, la ley obliga a los restantes socios a asumir el quebranto. En consecuencia, el socio tiene dos obligaciones de fuente diversa frente al acreedor, por un lado la que lo obliga a pagar de acuerdo a su porción y por el otro la que lo obliga a soportar la insolvencia del otro. (Sumario N°19920 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

 

Autos: LARGUIA Hilarión Pedro Gastón c/ DILLON Stela Maris y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados:PÉREZ PARDO, LIBERMAN, GALMARINI. – Sala L. – Fecha: 11/11/2009 – Nro. Exp.: L067688

 

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CONCUBINATO. Sociedad de hecho. Prueba. Inaplicabilidad del régimen de la sociedad conyugal.

 

1- El concubinato, si bien es una unión con caracteres de estabilidad y permanencia, no deja de ser una situación de hecho que en nuestro derecho no produce efectos similares a los del matrimonio por lo que en modo alguno pueden aplicarse a aquel las disposiciones de la sociedad conyugal. De tal manera, la existencia de un concubinato no hace presumir, a su vez, la de una sociedad de hecho entre los concubinos. 2- En virtud de la prohibición que contiene el art. 1651 del Código Civil y las consideraciones de orden público establecidas para el matrimonio, la prueba de una sociedad de hecho entre concubinos no puede basarse en presunciones, sino en efectivos aportes de dinero, de trabajo, dispuestos con miras a obtener una utilidad apreciable económicamente y participando también de las pérdidas. Si bien el concubinato hace presumir una comunidad de intereses, no hace suponer una sociedad de hecho para la que se requiere una gestión económica común con miras a obtener una utilidad apreciable en dinero. (Sumario N°20723 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

 

Autos: H.M. G. c/ O.P. B.A.M.L. s/ DIVISIÓN DE CONDOMINIO.- Magistrados:KIPER, MAYO, ABREUT DE BEGHER. – Sala H. – Fecha: 02/03/2010 – Nro. Exp.: L.534234

 

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CONCUBINATO. Sociedad de hecho. Comunidad de intereses. Prueba de los aportes. Pedido de reembolso. Rechazo.

 

1-      Para afirmar la existencia de un condominio o de una sociedad de hecho, entre concubinos no basta probar la convivencia durante largos años, y ni siquiera que ambos trabajaban y poseían bienes, pues de ello sólo puede inferirse que en común aportaban para subvenir a las necesidades, pero no que lo que cada uno adquirió a su nombre se haya hecho con aporte de los dos, generando el aludido condominio o la pertenencia de un bien a la referida sociedad de hecho en lugar del adquirente. No basta acreditar la convivencia en un hogar común, es necesario que el/la concubino/a haya tenido parte activa y directa en la actividad económica que originó ese patrimonio. 2- El criterio con que se aprecia la prueba de la existencia de una sociedad de hecho, cuando ha mediado una relación concubinaria, no debe ser restrictivo ni liberal, pero es menester la prueba efectiva. Con este enfoque si se acreditó que el concubino sólo colaboró en tareas de mantenimiento, pero que no realizó aportes económicos que le permitieron al otro beneficiarse desde el punto de vista patrimonial, no corresponde hacer lugar al pedido de reintegro de los supuestos aportes efectuados sobre bienes de titularidad del otro miembro de la pareja. (Sumario N°20724 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

 

Autos: H.M. G. c/ O.P. B.A.M.L. s/ DIVISIÓN DE CONDOMINIO.- Magistrados:KIPER, MAYO, ABREUT DE BEGHER. – Sala H. – Fecha: 02/03/2010 – Nro. Exp.: L.534234

 

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SOCIEDADES. Sociedad irregular o de hecho. Disolución. Liquidación. Prueba.

 

1- Sociedad irregular o de hecho es aquella que al constituirse o al prorrogarse, no ha cumplido con las formalidades exigidas por la ley. 2- Las sociedades de hecho integradas por profesionales muchas veces no acuden a las formalidades societarias requeridas y menos aún a la estructuración necesaria para un funcionamiento adecuado, lo que acrecienta los naturales conflictos. 3- Las sociedades de profesionales constituidas bajo la firma de «irregulares» o «de hecho» pueden ser fuentes de conflictos durante su vigencia con base en la rivalidad entre los socios, en el reparto inequitativo de los honorarios, en el trabajo de familiares de socios, en la poca claridad de las cuentas, en las diversas visiones sobre los procedimientos, en la competencia por los roles, etc. 4- En circunstancias de egresos de socios, divorcios o muertes de socios los conflictos pueden agravarse y hasta involucrar a terceros. Por ello es imprescindible, al menos, establecer un reglamento, disposición o cláusula de solución de controversias, preferentemente fijando plazos y partiendo de un hecho determinado que implique «reconocer» la existencia de un conflicto. 5- Resulta razonable que ante la separación de los profesionales que componen el estudio jurídico, cada socio -en la medida en que la equivalente proporcionalidad de la división de trabajo lo permitiera- continuará tratando los temas en los cuales intervenía hasta ese momento. La mera sospecha no alcanza por sí sola para tener acreditada la parcialidad y la falta de ecuanimidad en la distribución de las causas entre los socios del estudio jurídico, la cual deberá ser acreditada. (Sumario N°21922 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

 

Autos: ÁLVAREZ Alejandro Ramiro c/ STASEVICH Graciela Beatriz y otros s/ NULIDAD DE ASAMBLEA.- Magistrados:POSSE SAGUIER, DE LOS SANTOS. – Sala M. – Fecha: 16/04/2012 – Nro. Exp.: M575174

 

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Comercial

 

DERECHO PROCESAL ESPECIAL PRUEBA PRUEBA DE LIBROS SOCIEDAD DE HECHO

 

Si se trata de sociedad de hecho, carente en consecuencia de contabilidad legal, debe rechazarse la pretension de una de las partes de que a la negativadel demandado a exhibir sus libros se le asigne eficacia de reconocimiento.

 

Autos: FABRICIO CAMPAGNOLI SCI C/ TRONCOSO JOSE. – Sala: B – Mag.: VASQUEZ – ZAVALA RODRIGUEZ – HALPERIN – Fecha: 24/02/1960

 

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DERECHO PROCESAL ESPECIAL PRUEBA PRUEBA DE LIBROS SOCIEDAD DE HECHO

 

Si se trata de sociedad de hecho, carente en consecuencia de contabilidad legal, debe rechazarse la pretension de una de las partes de que a la negativadel demandado a exhibir sus libros se le asigne eficacia de reconocimiento.

 

Autos: FABRICIO CAMPAGNOLI SCI C/ TRONCOSO JOSE. – Sala: B – Mag.: VASQUEZ – ZAVALA RODRIGUEZ – HALPERIN – Fecha: 24/02/1960

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA PRUEBA TESTIMONIAL PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO

 

Si bien el ls: 25 establece que «la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba» ello es asi -se entiende- con sujecion al derecho comun, como claramente esta dicho en la parte pertinente de la exposicion de motivos. En materia de prueba de la sociedad irregular o de hecho entre socios, rige pues tambien el ccom 209, como lo señalaba la doctrina comercialista ante el texto del ccom 296 -ultimo parrafo-, que admitia expresamente la prueba de testigos; y por ende en casos en que como en el presente, se excede la tasa legal solo puede valer la prueba testimonial cuando existe principio de prueba por escrito, segun lo tiene reiteradamente resuelto este tribunal. El ls: 25 consagra en materia probatoria el principio de amplitud de medios o sea no impone medios determinados (vgr. Prueba documental que de otro modo seria de rigor -ls: 4, ccom 210 y cciv 1191) sin perjuicio de la aplicacion de las reglas generales, que en el caso particular de la prueba testimonial introducen una importante limitacion. Para que haya principio de prueba por escrito se requiere entre otras cosas, acompañar documento que haga verosimil el hecho litigioso. Este requisito claramente señalado en el cciv 1192 debe considerarse implicito en materia mercantil (ccom 207).

 

Autos: BOQUETE ENRIQUE C/ VICTOR SANTARSIERO. – Ref. Norm.: L. 19550: 25C.CO.: 209C.CO.: 296L. 19550: 4C.CO.: 210C.C.: 1191C.C.: 1192C.CO.: 207 – Sala: A – Mag.: BARRANCOS Y VEDIA – ETCHEVERRY – SILVA – Fecha: 27/07/1976

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

Al establecer la ls que la existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, no se ha apartado ni se ha innovado respecto del regimen resultante del ccom 296 y 297. Bajo esta legislacion, la jurisprudencia se orientaba decididamente por la exigencia del principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba de testigos, etendiendose aplicable la limitacion del ccom 209. La ls no resolvio explicitamente la cuestion, aunque la exposicion de motivos contiene una inequivoca referencia a la misma cuando tras mencionar la amplitud probatoria que se consagra en la materia, agrega: «por supuesto con sujecion al derecho comun». De ahi que los comentaristas se inclinen a sostener que queda firme la exigibilidad del principio de prueba por escrito. Es importante destacar que es la materia bajo consideracion y mas alla de la polemica sobre el principio de prueba por escrito, lo que resulta insoslayable es la directiva fundamental, sostenida tradicionalmente, en el sentido de que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo mas completa posible.

 

Autos: AVALLE BASILE ANGEL C/ OLIVERO JOSE. – Ref. Norm.: C.CO.: 296C.CO.: 297C.CO.: 209 – Sala: C – Mag.: ANAYA – PATUEL – GAIBISSO – Fecha: 10/08/1977

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS PRUEBA TESTIMONIAL INSUFICIENCIA CARGA DE LA PRUEBA

 

Como en toda sociedad, la de hecho, para existir como tal, requiere aporte de los socios para la formacion del capital, participacion en las ganancias y perdidas, y fin comun, susceptible de manifestarse en el caso a traves de la affectio societatis, reconociendole la ley una personalidad precaria y limitada. En la forma como ha quedado trabada la litis, el debate en lo principal se orienta a afirmar a traves de los elementos probatorios si existe o no entre las partes una sociedad, que la circunstancia que no se haya instrumentado en ocasion del acto constitutivo no la excluye del concepto y exigencias dados por el ls: 1. La comunidad de bienes e intereses a que hace referencia el apelante poca aplicacion tiene en el caso de autos -relacion puramente comercial-, en tanto el antecedente jurisprudencial resolvio la situacion de una sociedad de hecho entre concubinos, en la que existe la imposibilidad de preconstituir la prueba escrita. Sabido es que la existencia de una sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba con sujecion al derecho comun (ls: exposicion de motivos) lo cual lleva a la aplicacion del ccom 209, al igual que lo hacia el ccom, antes de su integracion con el nuevo regimen de sociedades. La invocacion de una sociedadd comercial de hecho supone la inexistencia de acto constitutivo escrito, pero ello no obsta a que de los elementos probatorios agregados resulten presunciones que cuando reposan sobre un escrito, forman el principio de prueba por escrito. Resta considerar el valor de la prueba testimonial, sobre la que deben regir los mas severos principios para su evaluacion, en aquellos casos en que no se encuentre corroborada por los libros de comercio, correspondencia, constancias contables u otros antecedentes. La prueba testimonial no basta si no reune las condiciones de concordancia necesarias para sustentar una conclusion de tanta trascendencia. Ello constituye un criterio jurisprudencial sostenido a traves del tiempo. El tener negocios o intereses en comun, sin que se hayan acreditado aportes para aplicarlos a la produccion o intercambio de bienes, al margen del riesgo tambien comun de la participacion en las posibles perdidas y beneficios no resulta sociedad. Quien afirma que tiene derecho a que se le rindan cuentas por integrar una sociedad de hecho, cuya liquidacion corresponde en atencion a la personalidad precaria de la misma, es quien debe acreditar su existencia y la calidad de socio. No habiendolo hecho poco imorta a los fines de la accion promovida que el demandado -que niega la sociedad- haya omitido la produccion de la prueba ofrecida para explicar la naturaleza de la relacion extra societaria mantenida con el actor, considerando que constituia carga del mismo probar todos los hechos en que funda la accion, siendo suficiente al accionado mantener su negativa y el estado de cosas existente.

 

Autos: BABAZOGLY CAMILLE C/ LOPEZ GUELFI. – Ref. Norm.: L. 19550: 1C.CO.: 209 – Sala: C – Mag.: PATUEL – ANAYA – GAIBISSO – Fecha: 27/10/1977

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE DISOLUCION COMUNICACION FEHACIENTE PAUTAS

 

La prolija atencion de los factores delineantes de la entidad societaria autoriza e incluso impulsa a interpretar pruedencialmente de «fehaciente», no puede quedar circunscripto a su empleo «tecnico juridico» sino que debe aproximarse a la de conviccion del interpete, en este caso el juez. Contradictoria seria, en efecto, que mientras para la existencia de la sociedad de hecho se admita toda suerte de prueba, incluso los meros indicios y datos equivocos de hecho, en su disolucion se impusiera una estrictez que espor definicion, ajena al campo en el que las partes se ubicaron.

 

Autos: SOLDANI ENZO C/ ROMEO ERNESTO. – Sala: D – Mag.: ALBERTI – QUINTERNO – BOSCH – Fecha: 29/06/1979

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE REPRESENTACION

 

Tratandose de una sociedad de hecho o irregular, cualquiera de los socios representa a la misma, y podra estar en juicio por ella siempre que lo haga en calidad de socio. En lo que respecta a la acreditacion de la existencia de la sociedad, el ccom permite cualquier medio de prueba, siempre que exista comienzo de prueba por escrito. (En igual sentido: sala c, 26.8.98, «Saiegh, jaime c/ bco. De corrientes sa, suc. Bs.As.»).

 

Autos: DEVORAK PUBLICIDAD SRL C/ EDITORIAL PERFIL SA. – Sala: B – Mag.: MARTIRE – MORANDI – WILLIAMS – Fecha: 23/11/1983

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

La existencia de una sociedad de hecho si bien puede acreditarse por cualquier medio de prueba, cuando el valor excede de la suma indicada en el ccom 209, la admisibilidad de la prueba testimonial y de presunciones se condiciona a la existencia de un principio de prueba por escrito.

 

Autos: FIASQUE ARTURO C/ AIELLO RICARDO. – Ref. Norm.: C.CO.: 209 – Sala: A – Mag.: VIALE – BARRANCOS Y VEDIA – JARAZO VEIRAS – Fecha: 16/02/1984

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA TESTIMONIO DE LOS EMPLEADOS VALOR DE LA PRUEBA

 

La colaboracion activa e igualitaria en los negocios de la actora, efectuada por el presunto socio, no es prueba suficiente de la existencia de una sociedad de hecho -ya que no es «aporte de trabajo»- sino mas bien un asesoramiento o administracion de negocios ajenos; maxime cuando existen situaciones verdaderamente incompatibles con la affectio societatis como la practica de efectuarle prestamos a interes a la actora llegando incluso a protestarle algunos documentos. Si a ello se agrega la actitud de las partes en su relacion con terceros -entidades publicas o privadas- quienes coinciden acerca de que la titularidad del establecimiento recae sobre el accionante, asi como la existencia de un poder general de la actora en favor de la demandada, lo que seria superfluo en caso de existencia de sociedad, cabe concluir que no existe tal sociedad. 2. A los efectos de la prueba de la existencia de una sociedad de hecho, el presunto socio no puede tachar de imparciales los testimonios de los empleados del establecimiento, por cuanto si tal sociedad existio aquellos son tambien empleados suyos, con lo que la subjetividad que les enrostra pierde toda su consistencia.

 

Autos: STAHLSCHMIDT ADA C/ ROBERTO VAÑEZ. – Sala: A – Mag.: VIALE – BARRANCOS Y VEDIA – JARAZO VEIRAS – Fecha: 28/05/1984

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA PRUEBA DE TESTIGOS PAUTAS

 

La prueba testimonial es corroborante para probar la sociedad de hecho, siempre que exista principio de prueba por escrito.

 

Autos: ARENA Y PUSSO AGENTES DE BOLSA S. DE H. S/ PEDIDO DE QUIEBRA PORLATAKIASA. – Sala: B – Mag.: MORANDI – WILLIAMS – NAVEIRA – Fecha: 06/05/1985

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA CONCUBINATO DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO

 

1. La circunstancia de que la sociedad de hecho pueda ser acreditada por todos los medios de prueba no implica que, en concreto, cualquier prueba sea idonea para dar por probada esa situacion ya que en cada caso se impone analizar las probanzas aportadas a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que autorice a admitir la existencia de la sociedad de hecho que se alega. 2. Existiendo entre las partes una relacion de concubinato no pueden constituir prueba de la existencia de la sociedad de hecho las cuentas corrientes bancarias y la cuenta de caja de ahorro a la orden reciproca. 3. El concubinato no hace surgir por si solo una sociedad de hecho. Es necesario que ademas de la contribucion que cada uno de los concubinos pueda haber suministrado para el mantenimiento de la convivencia, se deba acreditar que el aporte estaba destinado a desarrollar una gestion economica con miras aobtener una utilidad traducible en dinero, participando los dos en las ganancias y en las perdidas de la empresa en comun. 4. La importancia de la existencia de un aporte personal de la concubina de tal magnitud como para dar por aprobada la sociedad de hecho, radica en la circunstancia de que el concubinato no esta regido por los mismos principios del ligamen legitimo, que es una situacion irregular y de hecho, que no genera mas derechos y obligaciones que las emergentes de daño comun, que no crean per se una sociedad de hecho entre concubinos; la socidad no tiene causa eficiente en esa union y es independiente de ella, siendo los aportes comunes de bienes o trabajos los que revelan una comunidad de intereses. (En igual sentido: sala c, 30.3.95, «Pozuer c/ del castillo, rodolfo», sala b, 18.4.96, «Pricicchiani, maria c/ bally, isaac s/ sum.»; Sala e, 23.2.09, «Suarez, abel ramon c/ ferrocon s.R.L. Y otro s/ ordinario»).

 

Autos: SELAK NORMA C/ PORDETI ENZO. – Sala: B – Mag.: WILLIAMS – NAVEIRA – MORANDI – Fecha: 12/08/1985

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

Para tornar admisible la invocacion de que se ha formado una sociedad de hecho deben aportarse elementos de persuacion que evidencian la exteriorizacion a traves de hechos concretos de la investidura con que el ente ha sido dotado, ya que no es factible imaginar siquiera la creacion de una entidad societaria carente de todo respaldo en el mundo de los hechos y que no presente a la vista del interprete ningun rastro material-juridico susceptible de proporcionar certeza acerca de su efectiva existencia.

 

Autos: FONTANA ANTONIA C/ ADA COPES. – Sala: A – Mag.: VIALE – JARAZO VEIRAS – MIGUEZ DE CANTORE – Fecha: 10/09/1985

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

El ccom 209 pone limite a la amplitud probatoria de la ls 25 con la exigencia del principio de prueba por escrito. Por tanto, las declaraciones testimoniales no resultan suficiente fundamento para sostener la existencia del ente, teniendo en cuenta que para la admision de la existencia de una sociedad de hecho el criterio debe ser restrictivo. (En igual sentido: sala d, 22.10.92, «Raijel, salomon c/ laurenzano, mario s/ sum.).

 

Autos: GARVER OSCAR C/ RICARDO SABBAG. – Ref. Norm.: C.CO.: 209L. 19550: 25 – Sala: D – Mag.: CUARTERO – ARECHA – Fecha: 11/09/1986

 

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DERECHO PROCESAL ESPECIAL PROCESOS DE EJECUCION JUICIO EJECUTIVO PRUEBA PRUEBA DE LA SOCIEDAD DE HECHO

 

La prueba acerca de la existencia de una sociedad de hecho es materia que excede el limitado ambito de conocimiento del proceso ejecutivo.

 

Autos: SILVESTRE RODOLFO C/ FISZERMAN BERNARDO S/ EJECUTIVO. – Sala: E – Mag.: RAMIREZ – GARZON VIEYRA – Fecha: 26/09/1986

 

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DERECHO PROCESAL ESPECIAL PROCESOS DE CONOCIMIENTO PROCESO ORDINARIO EXCEPCIONES PREVIAS ADMISIBILIDAD FALTA DE LEGITIMACION IMPROCEDENCIA NEGATIVA DE LA DEMANDADA DE SER LA ACTORA UNA SOCIEDAD DE HECHO

 

Si la accionada reconocio haber celebrado con la actora las operaciones detalladas en la demanda, pero nego que esta sea una sociedad de hecho y desconocio a sus integrantes, debio precisar -pues debe saber con quien contrato- quien fue la persona individual o ideal con la cual pretende haber celebrado la convencion, indicando su tipo societario y el nombre de su o sus representantes, y aportar la prueba correspondiente. No habiendolo hecho la defensa no puede prosperar.

 

Autos: TRANSPORTE GONZALEZ SOCIEDAD DE HECHO C/ ENACRO SRL. – Sala: E – Mag.: RAMIREZ – GARZON VIEYRA – GUERRERO – Fecha: 20/05/1988

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

La doctrina nacional y la jurisprudencia del fuero comercial estan firmemente orientadas por la exigencia del principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba testimonial, entendiendose aplicable la limitacion contemplada en el art. 209 Del ccom, -salvo que exista imposibilidad moral de preconstituir la prueba escrita, como en el supuesto de existir concubinato-, y que este requisito es inaplicable a los terceros que invocan el contrato social. Pero aun, con prescindencia de tal elemento, no se aporto prueba de la existencia de los elementos especificos de todo contrato de sociedad: los aportes efectuados por cada uno de los socios para la formacion del capital social, participacion de los beneficios y soportacion de las perdidas y affectio societatis. Tampoco se ha aportado prueba de los actos concretos que como pautas orientadoras y a titulo meramente enunciativo suministra el derogado art. 298 Del ccom., Que explicitaba que «se supone que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicar sin que la misma exista». Es indudable que los ejemplos que da la norma citada como prueba presuncional de la existencia del ente societario, tienen aun plena aplicacion y validez a los casos que se someten a decision judicial. (En igual sentido: sala e, 23.2.09, «Suarez, abel ramon c/ ferrocon s.R.L. Y otro s/ ordinario»).

 

Autos: TAVERNA DE ANTUÑA ROSA MARIA ANTONIETA C/ CELESTINO VICTORANTUÑA S/REC. DE SOCIEDAD DE HECHO Y SU LIQUIDACION. – Ref. Norm.: C.CO.: 209C.CO.: 298 – Sala: A – Mag.: MIGUEZ DE CANTORE – JARAZO VEIRAS – VIALE – Fecha: 13/10/1989

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

Si bien una sociedad de hecho puede ser acreditada por todos los medios de prueba, no cualquier probanza es idonea para dar por acreditada esa situacion; en cada caso se deberan analizar los elementos aportados a fin de determinar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que autorice a admitir la existencia de la sociedad de hecho alegada (en el caso en cuestion, la simple recepcion de una cedula de notificacion dirigida a la sociedad de hecho, a la sazon al mismo domicilio denunciado como particular de los presuntos integrantes de la misma, y la afirmacion de que los firmantes del pagare conforman una sociedad de hecho, no constituyen elementos suficientes a efectos de formar conviccion acerca de la existencia de la misma). (En igual sentido: sala e, 19.10.00, «Albornoz, jose alberto-nocera, eduardo m. Y otros s/ pedido de quiebra por agencia maritima multimar sa»).

 

Autos: RAMUNDO ANTONIO STABALE DE RAMUNDO AMALIA (S. DE HECHO) S/ PEDIDO DEQUIEBRA POR PEREZ GALLARDO SA. (LL 1990-B-144). – Sala: E – Mag.: RAMIREZ – GARZON VIEYRA – Fecha: 30/10/1989

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA ACREDITACION PRUEBA TESTIMONIAL

 

La existencia de la sociedad de hecho requiere ser probada por aquel que la invoca, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba. La admisibilidad de la prueba testimonial debe estar subordinada a que exista principio de prueba por escrito (ccom 209). (En igual sentido: sala c, 9.2.95, «Quiroles, hector c/ valenzano, liborio s/ sum.»; Sala c, 2.7.99, «Pedrido, federico c/ pichel, nestor s/ sum.»).

 

Autos: ESTRAVIZ ROBERTO C/ POUSA HECTOR S/ SUM. – Ref. Norm.: C.CO.: 209 – Sala: C – Mag.: DI TELLA – CAVIGLIONE FRAGA – QUINTANA TERAN – Fecha: 06/03/1990

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA COTITULARIDAD DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA INSUFICIENCIA

 

La mera co-titularidad de una cuenta corriente bancaria no constituye prueba suficiente de la existencia de una sociedad de hecho.

 

Autos: MARTINEZ ALBERTO BERNABE MARTA VINER E. BERNARDO (SOC. DE HECHO) S/PEDIDO DE QUIEBRA POR AGATINO GIANIETTO. – Sala: A – Mag.: JARAZO VEIRAS – VIALE – MIGUEZ DE CANTORE – Fecha: 15/03/1990

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE CONCEPTO CARACTERES (ART 21)

 

Cierto sector de la doctrina se inclina por considerar que la sociedad de hecho puede no adecuar su estructura jurídica a alguno de los tipos previstos (radresa, e, «sociedades de hecho», p. 23; Etcheverry, r.A., «Sociedades irregulares y de hecho», p. 129). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal situación encuadra en la solución del art. 17 L.S. Que fulmina de nulidad absoluta a la sociedad atípica (romero, josé ignacio, «sociedades irregulares y de hecho», p. 96), Aunque no existiría diferencia en cuanto al régimen aplicable en tanto la nulidad del art. 17 Citado produce efectos ex nunc (otaegui, j. C. «La prueba de la sociedad de hecho», ed 137-168).

 

Autos: BRIGANTE ANDREA LUCRECIA C/ TERDJMAN MIRTA DIANA S/ ORDINARIO. – Nº Sent.:Causa nº: 47370/07. – Cámara Comercial: F. – Mag.: Barreiro – Tevez – Ojea Quintana. – Fecha: 06/09/2011

 

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CONCURSOS EXTENSION DE LA QUIEBRA Y RESPONSABILIDAD DE TERCEROS ACTUACION EN INTERES PERSONAL (LCQ 161-2°)

 

Cabe extender, en los términos de la lcq: 161, la quiebra de una sociedad a sus accionistas, quienes resultan, además, accionistas de la sociedad controlante que, por su parte, detentaba el 99,99% de una tercera sociedad a la que la fallida habría cedido en forma gratuita la licencia de una importante marca extranjera de ropa, cuya titularidad detentaba; toda vez que, si bien la situación no se encuentra alcanzada por lo previsto en la lcq: 161-3°, sin embargo, sí encuadra en las previsiones de la lcq: 161-1° y 2°,. 1. Respecto a la lcq: 161-2°, cabe encuadrarla en ella dado que la existencia de control de parte de los accionados respecto de la quebrada y la actuación de éstos en interés de la controlante o del grupo económico del que formaban parte, sí fue acreditada; de las constancias de la causa surge que la sociedad fallida, la controlante y la cesionaria de la licencia, constituían -juntamente con otras sociedades- un grupo económico, dedicado a la producción y comercialización de diversas prendas de vestir; ello en virtud de que los directorios de todas esas sociedades estuvieron integrados por las mismas personas -que en la mayoría de las ocasiones eran los accionistas a los que se pretende extender la quiebra-;. 2. Si bien ninguno de los accionados poseía individualmente el control respecto de la fallida, así como tampoco respecto de la restantes de las sociedades, lo cierto es que la participación de todos ellos en la fallida ascendía al 69.05% Y en la controlante al 66,17%, porcentajes más que suficientes para sostener que en conjunto los accionados detentaban el control de la sociedad fallida y también del grupo económico, máxime teniendo en cuenta que los mencionados, en las respectivas asambleas, representaban además a los restantes accionistas;. 3. La lcq: 172, descarta expresamente que la sola existencia del «grupo» amerite, por sí misma, la extensión de la quiebra de uno de sus miembros a los demás; además, deben encontrarse presentes los restantes requisitos previstos en la normativa en cuestión; y en la especie, se imputa principalmente a la sociedad el hecho de haber cedido en forma gratuita a otra sociedad del mismo grupo la licencia de la marca en cuestión, en un evidente beneficio para esta última sociedad, habiendo dejado a la fallida sin actividad alguna;. 4. Si bien no fueron acompañados al proceso los libros de la fallida para corroborar su concreta actividad; sin embargo, aparece debidamente acreditado que su principal activo era la comercialización de esa marca, vendida a la otra sociedad controlada, sin tener otro activo, rodado o maquinarías; además, un testigo manifestó que en el momento de la cesión de marras, la cesionaria había absorbido a la fallida y a otra sociedad controlada por la fallida y al personal de ambas sociedades;. 5. Por lo que cabe concluir que luego de la cesión la fallida quedó sin actividad comercial alguna y, si bien los accionados al contestar demanda manifestaron que la referida cesión fue realizada en forma onerosa, no lo acreditaron (cpr: 377); pues sólo acompañaron copia certificada de las actas de directorio de la fallida y de la cesionaria en las que se aprobó la operación por la suma alegada, no obstante lo cual, no se pudo realizar probanza alguna sobre los libros contables de la fallida, pues no pudieron ser ubicados por la sindicatura actuante en dicha quiebra, no obstante las numerosas diligencias procesales efectuadas en tal sentido y, considerando que la certificación del libro de actas acompañada fue de fecha posterior al decreto de quiebra y a la fecha en que los libros debían haber sido entregados a la sindicatura allí designada, ello autoriza a inferir que los accionados tenían acceso a los libros de la fallida y se encontraban en condiciones de acreditar la onerosidad de la operación alegada, no obstante lo cual no los aportaron al proceso;. 6. La restante prueba rendida en el proceso, sustenta lo afirmado por el accionante en torno a que no se abonó suma alguna por la referida cesión; ya que la pericia contable realizada en estas actuaciones sobre los libros de la sociedad cesionaria no había tenido a la vista ninguna registración contable que acreditase que se hubiese abonado suma alguna por la cesión de referencia; por lo que cabe concluir que la fallida cedió en forma gratuita la comercialización de la marca a la cesionaria, quedando sin actividad comercial alguna;. 7. Más allá de que tal accionar constituye suficiente antecedente para considerar la existencia de un desvío del interés social en beneficio de la cesionaria, de la prueba colectada a lo largo del pleito se advierte la existencia de otras conductas que sustentan tal conclusión: a) en el estado de situación patrimonial de la sociedad cesionaria y de la controlante, presentados en el marco del concurso preventivo de estas sociedades, habían sido denunciados créditos a favor de la aquí fallida, no obstante lo cual ésta no se presentó en dichos concursos a fin de solicitar la verificación de tales créditos; y b) la fallida resultaba titular del 99,99% del capital social de su controlada y, con posterioridad al nacimiento del crédito del accionante se protocolizó el acuerdo definitivo de fusión, por el cual la cesionaria de la marca absorbió -entre otras- a la controlada de la fallida; ello así, en tanto existió un claro accionar tendiente al desvío del interés de la fallida en beneficio del grupo económico y tal accionar indebido sólo puede haber sido llevado a cabo mediante la decisión de todos los accionados, quienes no podían ignorar las maniobras que se estaban efectuando en el seno de la fallida; cabe concluir que también existía la situación de control requerida por la normativa vigente. Disidencia dra. Uzal:. La situación en estudio no encuadra en la lcq: 161- 2°, en cuanto prevé que una persona controlante de la sociedad fallida desvíe indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte; toda vez que las decisiones que aquí aparecen impugnadas son decisiones tomadas en reuniones de directorio y no hay reuniones de asamblea que involucren directamente a los accionistas en la toma de decisiones, con lo cual no es fácil involucrar a los socios en las decisiones que se dicen desviadas, por medio de un control interno de tipo societario, evidente (ls: 33); para conformar este tipo legal, debió probarse el control habido «indebido», aunque la ley no lo diga expresamente y esto hubiese requerido la intervención de las controlantes en este proceso para tener por debidamente conformado el tipo con el debido debate del punto; y en la especie, esos extremos, dentro de la operación negocial descripta y en el acotado quicio de la prueba ofrecida no se advierten cabalmente acreditados (cfr. Rouillon adolfo a.N. «El abuso de control societario como causal de extensión falencial» en j.A. -Iii-805).

 

Autos: DISMO SA S/QUIEBRA S/ EXTENSION DE QUIEBRA (ORDINARIO). – Ref. Norm.: Ley 24522: 161 inciso 3.lEY 24522: 161 INCISO 1.Ley 24522: 161 inciso 2.Ley 24522: 172.Código procesal: 377.Ley 19550: 33. – Nº Sent.:Causa nº: 25922/07. – Cámara Comercial: A. – Mag.: Míguez – Kölliker Frers – Uzal. – Fecha: 03/03/2011

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

Establecida la conformación de un fondo común, la naturaleza mercantil del objeto social -en el caso, explotación de una playa de estacionamiento- y el derecho a la distribución de utilidades, indican sin hesitación la configuración de un vínculo de naturaleza societaria, que se instrumentó rudimentariamente. Es oportuno puntualizar que el elemento diferenciador está dado por la organización; siempre que se persiga la consecución de un objeto empresario los bienes de propiedad común integrarán el capital de una sociedad de hecho. Pero además deben hallarse presentes -como acontece en el caso- los demás elementos tipificantes de las sociedades mercantiles desde que, de acuerdo con el concepto de sociedad del art. 1 Lsc la sociedad de hecho existe con las características del art. 21, Cuando dos personas en forma organizada (que aunque no surja de ningún documento, se evidencia con el hecho obvio de que nadie se asocia en forma desorganizada, puesto que una aspiración natural del hombre es organizarse) realizaron aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios, por lo que también deberán soportar las pérdidas si las hubiere (cncom., Sala b, 08.10.76, «Meerfeld»). En síntesis, probada la existencia del aporte para conformar el fondo común y la gestión organizada de éste -lo que presupone la existencia de más de un sujeto-, quedará acreditada la existencia de una sociedad de hecho.

 

Autos: CASTAGNETTO MARTA SUSANA C/ BENTIVOGLI MARIA CRISTINA S/SUMARIO (JA 2.2.11 PAG. 81). – Ref. Norm.: Ley 19550: 1. – Nº Sent.:Causa nº: 115506/00. – Cámara Comercial: F. – Mag.: Barreiro – Tevez – Ojea Quintana. – Fecha: 24/08/2010

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE CONCEPTO CARACTERES (ART 21)

 

La sociedad de hecho puede no adecuar su estructura jurídica a alguno de los tipos previstos (radresa, e, «sociedades de hecho», p. 23; Etcheverry, r.A., «Sociedades irregulares y de hecho», p. 129). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal situación encuadra en la solución del art. 17 Ls que fulmina de nulidad absoluta a la sociedad atípica (romero, josé ignacio, «sociedades irregulares y de hecho», p. 96), Aunque no existiría diferencia en cuanto al régimen aplicable en tanto la nulidad del art. 17 Citado produce efectos ex nunc (otaegui, j. C. «La prueba de la sociedad de hecho», ed 137-168). Sin embargo ha sido juzgado (cncom, sala a, 22.07.08, «Vazquez viuda de pontoni, sara y otro c/ boyé, diana elsa s/ ordinario»), que prevalece el criterio relativo a que conformará una sociedad de hecho la actividad de un grupo de personas, enderezada a trabajar en conjunto, habiéndose obligado previamente a realizar aportes para la formación de un fondo común operativo y comprometiéndose, en condiciones de igualdad jurídica, a distribuir las ganancias o a soportar las pérdidas que pudieran resultar de ello, creándose todo un haz atributivo de responsabilidad que presupone la personalidad jurídica. Los socios hacen confluir la voluntad a un fin; si esa voluntad se ajusta al supuesto normativo, nace el sujeto de derecho, es decir, la dinámica, la autonomía patrimonial y jurídica, admitida expresamente a priori por el orden positivo (etcheverry, raúl, «sociedades irregulares y de hecho», ed. Astrea, buenos aires, 1981, p. 198). En síntesis, debe tenerse presente que la sociedad de hecho, en sí misma, es una mera situación social fáctica no instrumentada, a la cual el derecho reconoce virtualidad por imperio de la necesidad que se deriva de la realidad misma (roitman, horacio, «ley de sociedades comerciales», ed. La ley, buenos aires, 2006, p. 382 Y sus citas).

 

Autos: CASTAGNETTO MARTA SUSANA C/ BENTIVOGLI MARIA CRISTINA S/SUMARIO (JA 2.2.11 PAG. 81). – Ref. Norm.: Ley 19550: 17. – Nº Sent.:Causa nº: 115506/00. – Cámara Comercial: F. – Mag.: Barreiro – Tevez – Ojea Quintana. – Fecha: 24/08/2010

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

1 – Para probar la existencia de una sociedad de hecho debe demostrarse que, como toda sociedad, los socios efectuaron sus respectivos aportes para la aplicación a la producción o intercambio de bienes o servicios, así como la participación de sus integrantes en los beneficios y en la pérdidas (conf. Art. 1 Ley 19550). 2 – Sin embargo, el mero hecho de haber participado en algún negocio en forma conjunta no implica de por sí la conformación de una sociedad stricto sensu (con exclusión, obviamente, de las sociedades accidentales o en participación), pues para ello se requiere además la presencia de la affectio societatis y la comunidad de aportes en pos de un fin común a desarrollarse en el tiempo y que no se agote en la realización de una única operación.

 

Autos: CASTELAO MARIO PEDRO C/ WITTMAN JUANA Y OTROS S/ ORDINARIO (ED11.2.11 F. 56749). – Ref. Norm.: Ley 19550: 1. – Nº Sent.:Causa nº: 53073/07. – Cámara Comercial: C. – Mag.: Kölliker Frers – Garibotto – Monti. – Fecha: 11/06/2010

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

1 – Para acreditar la existencia de una sociedad de hecho rige el principio de amplitud probatoria prescripto en el art. 25 De la ley de sociedades (lsc), que permite recurrir a cualquier medio de prueba, con sujeción al derecho común (lsc: exposición de motivos). 2 – Y, si bien el mencionado art. 25 Del ordenamiento societario establece que «la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba», es decir que, admite la prueba de testigos, sin embargo, en casos en que se excede la tasa legal sólo puede valer la prueba testimonial cuando existe principio de prueba por escrito, según lo tiene reiteradamente resuelto la jurisprudencia (en este sentido: cncom, sala a, 27.07.76, «Boquete enrique c/ victor santarsiero s/ ordinario», sala c, 27.10.77, «Babazogly camille c/ lopez guelfi s/ ordinario»; id., 13.10.89, «Taverna de antuña rosa maría antonieta c/ celestino victor antuña s/ rec. De sociedad de hecho y su liquidación»; id., 17.09.04, «Fraga, luis c/ romero, benjamín s/ ordinario», id., 21.5.10, «Sinso horacio c/ héctor martinez sosa y cía. Sa y otros s/ ordinario»). 3 – Teniendo en cuenta las consecuencias que se derivarían del reconocimiento de un ente societario, las pruebas reunidas deberían ser convincentes de modo tal que la existencia del ente resulte de manera inequívoca y concluyente.

 

Autos: CASTELAO MARIO PEDRO C/ WITTMAN JUANA Y OTROS S/ ORDINARIO (ED11.2.11 F. 56749). – Ref. Norm.: Ley 19550: 25. – Nº Sent.:Causa nº: 53073/07. – Cámara Comercial: C. – Mag.: Kölliker Frers – Garibotto – Monti. – Fecha: 11/06/2010

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

1 – Si bien la ley 19550: 25 establece que la existencia de la sociedad irregular puede acreditarse con cualquier medio de prueba, ello es así -se entiende- con sujeción al derecho común como claramente aparece dicho en la parte pertinente de la exposición de motivos que precede a ese cuerpo normativo (concretamente sec. Iv-2-c). Por ende, ha de sostenerse que en materia de prueba de la sociedad irregular o de hecho entre socios, rige también el ccom: 209 -tal como lo señalaba la doctrina comercialista ante el texto del ccom: 296 último párrafo-, que admitía expresamente la prueba de testigos-, y por lo tanto en casos en que se excede la tasa legal, sólo puede hacer valer el demandante la prueba testimonial cuando existe principio de prueba por escrito. 2 – No se desconoce que la norma legal citada -el art. 25 De la ley 19550- consagra en materia probatoria el principio de amplitud de medios; es decir, no impone medios determinados (vgr. Prueba documental, que de otro modo sería de rigor -ley 19550: 4, ccom: 210 y cciv: 1191) sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales, que en el caso particular de la prueba testimonial introducen una importante limitación según quedó dicho. De modo que para que haya principio de prueba por escrito que permita la valoración de la prueba testimonial, se requiere entre otras cosas, acompañar documento que haga verosímil el hecho litigioso. Requisito éste claramente señalado en el cciv: 1192, y que por lo visto debe considerarse implícito en materia mercantil (ccom: 207), según así fue reiteradamente decidido (v. Cncom, sala c, entre otros, «avale basile, angel c/ olivero, josé», 10.8.77; «Hermida, osvaldo c/ patti, antonio», 18.11.91; «Russo lacerna, josé c/ caputo, luis», 1.12.92; «Martín lalor s.A. C/ oscar h. Monje y asoc.», 2.3.94; «La palma silveira, carlos c/ zalio, heriberto», 26.5.94; «Levi, daniel c/ cheja, alberto», 29.12.95 ; Y «pedrido, federico c/ pichel, néstor», 2.7.99), Y lo enseña la doctrina (cfr. Verón, alberto, en «sociedades comerciales», tº. I, pág. 200, Nº 2, ed. Astrea, buenos aires, 1982; argeri, saúl, en «prueba de la sociedad de hecho», ll 1979-d-1046; halperín, isaac, en «curso de derecho comercial», tº. I, pág. 335, Ed. Depalma, buenos aires, 1973). 3 – Ergo, la prueba testimonial es medio corroborante para probar la existencia de la sociedad irregular, siempre que exista principio de prueba por escrito que haga verosímil el hecho litigioso, concordando dicha interpretación con lo previsto por la ley 19550: 25 y lo sustentado en la exposición de motivos de la citada ley en cuanto a que la amplitud de la prueba debe ajustarse al derecho común, concepto que comprende también la norma del ccom: 209. Prueba ésta cuya adjunción a la litis reposa en cabeza de quien tal existencia afirma (cpr: 377), y que no resulta de inversión alguna de la carga probatoria: antes bien, es el resultado de la aplicación ortodoxa de tales pautas procesales al sujeto activo del hecho por probar.

 

Autos: SINSO HORACIO C/ HECTOR MARTINEZ SOSA Y CIA. S.A. S/ ORDINARIO. – Ref. Norm.: Ley 19550: 25.Código de Comercio: 209.Código de Comercio: 296.Ley 19550: 25.Código Civil: 1191.Ley 19550: 4.Código de Comercio: 210.Código Civil: 1192.Código de Comercio: 207.Código Procesal: 377. – Nº Sent.:Causa nº: 77180/00. – Cámara Comercial: C. – Mag.: Garibotto – Monti – Kölliker Frers (Sala integrada). – Fecha: 21/05/2010

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

Toda vez que la demandada por el cobro de facturas sea una sociedad de hecho, ello no la exime de la obligación de contar con una organización contable fiable en la cual se expresen sus relaciones internas y las del ente con terceros, más allá de la existencia o no de libros rubricados que su propia situación jurídica le impide llevar, pues tal precariedad societaria no la puede colocar en mejores condiciones que si se tratara de una sociedad regularmente constituida, o de un comerciante individual, y la obliga a asumir un riesgo mayor por cuanto debe probar por otros elementos de convicción idóneos los actos jurídicos que invocó para neutralizar parcialmente la pretensión de la actora (csjn, in re, «san luis, provincia de c/ graciela puw producciones s/ ordinario», del 12-08-08; fallos 331: 1701).

 

Autos: MENTAHNOS SRL C/ ARTIGAS PUBLICIDAD S.H. Y OTROS S/ ORDINARIO. – Nº Sent.:Causa nº: 47923/07. – Cámara Comercial: B. – Mag.: Díaz Cordero – Ballerini – Piaggi. – Fecha: 13/05/2010

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

Corresponde rechazar la demanda deducida por una compañía aseguradora contra una sociedad de hecho, en el marco de una acción de repetición de las sumas que aquella abonó contra su asegurado como consecuencia de la sustracción de su vehículo del taller mecánico de los demandados. Ello así, pues si bien resultó procedente la demanda con relación al dueño del taller mecánico, ya que éste tenía la obligación de guarda del rodado; distinta es la situación de los mecánicos codemandados, toda vez que con relación a éstos la actora fundo su pretensión en la existencia de una sociedad de hecho pero no acreditó su existencia. Así cabe considerarlo, pues no fue demostrado que los codemandados tuvieron una colaboración activa, conciente e igualitaria, con la evidencia de una affectio societatis, de realizar aportes y de que se distribuyan las utilidades. En ese sentido, vélez sarfield expresa en su nota al cciv: 1648, que no toda actuación hecha en conjunto implica una sociedad si las partes «no han tenido en mira realizar el fin característico del contrato de sociedad, que es obtener un beneficio, o un resultado cualquiera, que se dividirán entre sí» (cncom, sala c, in re «calderón, olga graciela c/ de la rosa, marta s/ ordinario», del 21/12/98); así tampoco se podrá tener por acreditada la sociedad no constituida regularmente con sólo demostrar la existencia de una comunidad de bienes o intereses no necesariamente societarios (cncom, sala c, in re «martín lalor s.A.», Del 02/03/94).

 

Autos: LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES C/TRAVERSA PEDRO FELIX S/ ORDINARIO. – Ref. Norm.: Código Civil: 1648. – Nº Sent.:Causa nº: 106364/02. – Cámara Comercial: C. – Mag.: Caviglione Fraga – Ojea Quintana – Garibotto (Sala integrada). – Fecha: 30/12/2009

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE RENDICION DE CUENTAS

 

Cuando el ccom: 68 establece como principio general que «toda negociacion es objeto de cuenta», agregando que «toda cuenta debe ser conforme a los libros de quien la rinde, y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes», anticipa que la obligacion de rendir cuentas es distinta de la de llevar una contabilidad regular (cfr. Stanowsky, marcos, «sobre rendicion de cuentas», revista del colegio de abogados de la ciudad de buenos aires, t. Vii, 1929, p. 145). Ello adquiere relevancia cuando se trata de la rendicion de cuentas en una sociedad de hecho, toda vez que en la realidad dificilmente estas sociedades lleven una contabilidad que cumpla con los requisitos legales minimos exigidos a las sociedades regulares. De forma tal que, en estos casos, debe adoptarse un criterio amplio en el ambito de la apreciacion de la prueba en lo que concierne a la practica de rendicion de cuentas.

 

Autos: VILARIÑO JORGE C/ RODRIGUEZ ANGEL S/ ORDINARIO. – Nº Sent.: 64774/00. – Sala: A. – Mag.: KÖLLIKER FRERS – MIGUEZ – UZAL. – Fecha: 19/10/2006

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

Cabe rechazar las demandas acumuladas, mediante las cuales distintos accionantes reclamaron el cobro de ciertas inversiones realizadas por cada uno de ellos a traves de una «mesa de dinero» -no devueltas a su vencimiento- contra varios accionados, con fundamento en que conformaban una sociedad de hecho, toda vez que, segun constancias de la causa, la documentacion obrante en ella da cuenta de que las obligaciones fueron contraidas por uno de ellos a titulo personal, pues los recibos y resguardos por «recuperacion de aportes» o «a cuenta de utilidades» -reconocidos por los accionados-, ponen de manifiesto que existio inicialmente entre ellos un negocio participativo en comun, distinto de las operaciones que aquel pudiera haber celebrado con ocasionales inversores, pero no exteriorizan la existencia de la sociedad de hecho alegada por los accionantes; por lo que, no habiendo quedado probada su existencia los restantes codemandados no resultan alcanzados por la regla de responsabilidad prevista en la ley 19550: 23; y aun en caso de suponer que conformaron una sociedad accidental o en participacion (ls: 361 y sgtes.), En tanto esta por su caracterizacion no trasciende a terceros, los terceros contratantes -en el caso, los accionantes- solo adquieren derechos frente al gestor, o sea, aquel que aparece en la documentacion como obligado a titulo personal (ls: 362), y dado que este fuera luego desistido por haberse decretado su quiebra, cabe rechazar las demandas acumuladas. Disidencia del dr. Guerrero: de la documentacion acompañada en alguna de las causas surge la existencia de una persona distinta a los accionados, que utilizaria un nombre de fantasia coincidente con el de la persona que contrajo las obligaciones, y que esta actuo invocando el caracter de socio gerente; ademas existen recibos en los que aparecen la totalidad de los socios, incluido este, efectuando retiros de igual magnitud, lo que demuestra que existia comunidad de intereses y que se distribuian el dinero obtenido por la actividad llevada a cabo en conjunto; de ello se desprende la existencia de una sociedad de hecho y que el firmante era el representante de la sociedad; es entendible, ademas, que dada la actividad desarrollada, los restantes integrantes de la sociedad -codemandados- tenian interes en mantenerse ocultos eludiendo asi las cargas tributarias que pudieran corresponder o la sancion de nulidad de la sociedad por tener un objeto prohibido en razon del tipo (ls: 20; ley 21526), pero resultan solidaria e ilimitadamente responsables respecto de los terceros que hayan contratado con la sociedad cuya representacion correspondia a cualquiera de los socios (ls: 24); no resulta obice para llegar a tal conclusion la circunstancia de que los restantes socios hayan invocado la calidad de acreedores del firmante, pues la existencia de creditos entre los socios o de estos respecto de la sociedad no anula a esta; por lo que corresponde condenar solidariamente a los demandados al pago de las sumas reclamadas.

 

Autos: BARGHINI MAC CROMACK DE PRESAS LUISA C/ TAURO JOSE S/ ORD.ALCARAZ SUSANA C/ TAURO JOSE S/ ORD. RECAÑORICARDO C/ TAURO JOSE S/ ORD. (ACUMULADOS). (LL 12.11.04 F.108296 ED 2.2.05 F. 53173). – Ref. Norm.: L. 19550: 23.L. 19550: 361.L. 19550: 362.L. 19550: 20.L. 21526.L. 19550: 24. – Nº Sent.:Causa nplicacion: 75473/95. – Sala: E. – Mag.: RAMIREZ – ARECHA – GUERRERO. – Fecha: 30/06/2004

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA (ART 25)

 

Siendo el aporte uno de los elementos esenciales para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, resulta insuficiente pretender probarlo alegando que aquel se concreto mediante la parte indivisa de la que es titular el accionante, en calidad de condomino del inmueble en el que funciona el fondo de comercio explotado por la sociedad de hecho que invoca, pues todos los condominos tienen derecho a la utilizacion de la cosa comun sujeta a regimen de condominio (cciv: 2684), por lo que no cabe interpretar que el uso del inmueble por uno de sus copropietarios sea un aporte social, salvo que ello se estipule especificamente; por otro lado, el alquiler entre condominos es debido solo a partir de su peticion, presumiendose que la ocupacion anterior a esa solicitud es gratuita, ya que el comunero que ocupa la cosa comun ejerce un derecho que le es propio sobre ella y, mientras no conozca la voluntad de los demas comuneros de ejercer igual derecho, nada les debe (cfr. Cciv: 2684, 2699, 2712, 1713 y concs.; Cnciv, sala h, 16.6.93, «Bompadre, stella c/ gomez, ruben s/ fijacion de canon locativo» entre otros).

 

Autos: BALIAN RUBEN GREGORIO C/ BALIAN DE ARTANER ANA BERTA S/SUMARIO. – Ref. Norm.: C.C.: 2684.C.C.: 2699.C.C.: 2712.C.C.: 1713. – Nº Sent.:Causa Nplicacion: 43027/95. – Sala: C. – Mag.: CAVIGLIONE FRAGA – DI TELLA – MONTI. – Fecha: 22/10/2002

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD RECLAMO DEL PRESUNTO SOCIO

 

Cuando quien reclama derechos dice ser integrante de una sociedad de hecho y efectuar el reclamo sobre la base de esa situacion, la prueba de la existencia de la sociedad debe ser apreciada con razonable exigencia y cautela, toda vez que su posicion es distinta a la que puede ser exigida a un tercero que invoca un derecho frente a una sociedad de esas caracteristicas (cfr. Ccyc bahia blanca, sala i, 8.6.89, «Gimenez, julio o. C/ montero, raul e. Y otra», ed 137-168).

 

Autos: GOMEZ ACUÑA PEDRO C/ EKOSONIDO SRL Y OTRO S/ SUMARIO. – Sala: E – Mag.: ARECHA – RAMIREZ – Fecha: 19/10/2001

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO REGULARMENTE CONSTITUIDA PRUEBA ELEMENTOS APORTADOS EVALUACION CONJUNTA

 

Si bien la existencia de una sociedad de hecho puede acreditarse por todos los medios de prueba, no puede soslayarse, sin embargo, que no cualquier prueba es idonea para dar por probada esa situacion, pues «deben analizarse en cada caso los elementos aportados a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que autorice a admitir la existencia del ente que se alega».

 

Autos: ARDITI ELIAS ROLANDO C/ KARAVELL SA S/ ORDINARIO. – Sala: A – Mag.: PEIRANO – MIGUEZ – VIALE – Fecha: 11/09/2001

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA RELACION DE CONCUBINATO PRETENSION DIVISION DE BIENES COMUNES RECLAMO DE UTILIDADES IMPROCEDENCIA OMISION PROBATORIA CPR 377 INCUMPLIMIENTO

 

En una accion en la que se persigue la «disolucion de una sociedad de hecho», con la consecuente division de bienes comunes y el reclamo de utilidades y/o ganancias obtenidas durante determinado tiempo; procede revocar la sentencia de primera instancia que, -como en el caso-, no obstante estimar que la pretensora no demostro haber constituido la mentada sociedad con su contraparte, sin embargo pondero, que la circunstancia de que aquella haya realizado contribuciones que excedian el mero concubinato habido en el marco de negocios preexistentes propios del concubino, habilitaba a estimar que medio una promesa de sociedad incumplida por parte del defendido, cuyo incumplimiento provoco la resolucion de la promesa y el consecuente derecho de la accionante a obtener la restitucion de lo entregado, y la reparacion de los daños y perjuicios padecidos por efecto del incumplimiento de un debito de hacer, debiendo por ende el accionado, restituir los aportes de capital y trabajo efectuados. Ello asi, toda vez que no solo se responsabilizo al reclamado con el diferente fundamento de haber incumplido una «promesa» de sociedad asumida con relacion a su entonces concubina, sino que a mas, ninguna prueba produjo la reclamante en orden a demostrar: que el defendido se comprometio a constituir una sociedad con su contraparte, ni las «contribuciones» que realizo, incumpliendo asi la carga impuesta por el cpr: 377.

 

Autos: VALENTI SUSANA BEATRIZ C/ VAGO GUILLERMO JOSE S/ SUMARIO. – Ref. Norm.: C.P.: 377 – Sala: D – Mag.: ROTMAN – CUARTERO – Fecha: 09/03/2001

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA ACCIONANTE EXISTENCIA DE VINCULO ASOCIATIVO IMPROCEDENCIA APORTES DESTINADOS A UNA ACTIVIDAD ECONOMICA COMUN PARTICIPACION EN LAS PERDIDAS Y GANANCIAS OMISION PROBATORIA

 

Resulta improcedente que el accionante sostenga que con el accionado existio vinculo asociativo y, que la circunstancia de que no se haya instrumentado no lo excluye de la ley 19550; toda vez que no existe tal vinculo cuando, -como en el caso-, no se acredito la existencia de aportes con destino a una actividad economica en comun, ni la participacion en las perdidas y ganancias. No empece lo expuesto que el defendido al absolver posiciones haya reconocido que parte de la compra de cierto material para la refaccion de un salon fue asumida por el pretensor, si surge que lo habia hecho en su calidad de encargado. Por ende, dicha circunstancia no resulta indicativa de un aporte, dado que pudo ser otorgado por la relacion de empleo, o bien a titulo de locacion de servicios, pues la prestacion de trabajo es en si misma identica, pero puede ser dada por causa y con efectos bien diferentes (cncom, sala d, 19.6.90, «Bodrone, hector c/ verdier, adolfo s/ ord.»).

 

Autos: VILLANUEVA JUSTO JOSE C/ BIANCHI HARRINGTON DIEGO EDUARDO S/ SUMARIO. – Ref. Norm.: L. 19550 – Sala: B – Mag.: BUTTY – DIAZ CORDERO – PIAGGI – Fecha: 03/07/2000

 

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SOCIEDADES SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE PRUEBA (ART 25) AMPLITUD PROBATORIA EXISTENCIA PRUEBA ENTRE SOCIOS PRUEBA TESTIMONIAL ADMISIBILIDAD LIMITADA DIFERENCIACION ENTRE LA PRUEBA ENTRE SOCIOS Y POR TERCEROS

 

Sobre la existencia de la sociedad de hecho, se admite como regla general que esta se puede acreditar por cualquier medio de prueba (ls 25) y, si bien debe partirse de la exigencia del principio de prueba por escrito respecto de este tipo societario -donde hay ausencia de contrato escrito-, la prueba entre los socios sobre su existencia, suscita la limitacion de admisibilidad de la prueba testimonial cuando el haber de la pretendida sociedad excede de $ 200 (halperin, «curso de derecho comercial», bs. As., 1973, Pag 335, pto iv). De ello resulta, que es necesario distinguir si se trata de demostrar su existencia entre los socios -tal como acontece en el caso- o por terceros. En este ultimo caso, para aquellos terceros que invocan la existencia del ente social, el requisito del ccom 209-ap. 3Plicacion, resulta inaplicable y -una vez probada su existencia- para acreditar su extension y demas cuestiones referentes a ella, puede usarse cualquier medio de prueba (ls 25; halperin, ob. Cit., Pag 335, pto iv).

 

Autos: PEDRIDO FEDERICO GUILLERMO C/ PICHEL NESTOR OSVALDO S/ SUM. – Ref. Norm.: L. 19550: 25C.CO.: 209 – Sala: C – Mag.: DI TELLA – MONTI – CAVIGLIONE FRAGA – Fecha: 02/07/1999

 

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LIBROS DE COMERCIO VALOR PROBATORIO PRUEBA CONTRA QUIEN LOS EXHIBE SOCIEDAD COMERCIAL ACCIONADA REGISTRACION DEFECTUOSA PRINCIPIO DE PRUEBA EN SU CONTRA INSUFICIENCIA PARA ESTIMAR LOS HECHOS FUNDANTES DE LA PRETENSION

 

No puede juzgarse acreditado que una persona tenga un derecho creditorio respecto de otra, por el solo hecho de que esta otra no lleve libros de comercio en la forma impuesta por la ley. (En el caso, la circunstancia de que la sociedad comercial accionada llevara sus libros de manera defectuosa, constituye un principio de prueba en su contra, sin embargo, ese solitario elemento -pues no esta corroborado por absolutamente ningun otro elemento probatorio-, fue insuficiente para estimar acreditados los hechos en que el accionante funda su pretension).

 

Autos: BOCCADORO CELIA C/ SMILE PRESTACIONES ASISTEN SA CENTRO ODONTOLOGICO S/ORD. – Sala: D – Mag.: CUARTERO – ROTMAN – ALBERTI – Fecha: 19/05/1999

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

La circunstancia de que una sociedad de hecho pueda ser acreditada por todos los medios de prueba no implica que, en concreto, cualquier probanza sea idonea para dar por probada esa situacion, ya que en cada caso se impone analizar los elementos aportados a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que autorice a admitir la existencia del ente que se alega. Voto dr. Arecha: si bien como principio existe la posibilidad de demostrar la existencia de la sociedad de hecho con objeto comercial por cualquier medio de prueba, entre socios rige la limitacion del ccom: 209 que impone la prueba por escrito en tanto se trate de capital superior a la suma prevista en la referida norma (conf. Cn.Com; sala d, 27.06.90, «Budzo, e. C/ dudiuk a.»).

 

Autos: TUDOROV CANDIDO C/ MASCIOTTA EDGARDO S/ SUMARIO. – Ref. Norm.: C.CO.: 209 – Sala: E – Mag.: RAMIREZ – ARECHA – Fecha: 12/06/1997

 

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SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

No basta para probar la existencia de una sociedad de hecho, la existencia de inversiones en comun, o de viajes realizados en forma conjunta o de cuentas corrientes bancarias, si no se ha probado la realizacion de aportes que es lo que constituye el elemento dirimente para llegar a la conclusion de la existencia de sociedad. (En igual sentido: sala e, 12.06.97, «Tudorov, candido c/ masciotta, edgardo»).

 

Autos: SZYMUDA BEATRIZ C/ SCHIRO JOSE S/ SUM. – Sala: E – Mag.: GUERRERO – RAMIREZ – ARECHA – Fecha: 16/08/1996

 

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SOCIEDADES INTERVENCION JUDICIAL REQUISITOS PRUEBA SOCIEDAD DE HECHO ACTOS DE LOS ADMINISTRADORES FALTA DE ACREDITACION DE PELIGRO GRAVE PARA EL ENTE IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA

 

La sola constitucion de una sociedad de hecho no justifica «per se» el decreto de una medida cautelar, como lo es la designacion de interventor judicial, ni aun cuando se promoviera su disolucion por via de reconvencion, si el alegado incumplimiento de normas impositivas, laborales y previsionales no se encuentra acreditado -tal como acontece en el caso-. Ello asi, toda vez que debe acreditarse sumariamente la existencia de actos u omisiones de los administradores que pongan a la sociedad en peligro grave.

 

 

Autos: GARCIA ALFREDO C/ CAMAROTTE VILLAFAÑE JULIO S/ SUM. – Sala: E – Mag.: RAMIREZ – GUERRERO – ARECHA – Fecha: 22/05/1995

 

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Comercial

 

SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA DEMOSTRACION DE UN ESTADO DE COMUNIDAD DE BIENES O INTERESES NO SOCIETARIOS INSUFICIENCIA

 

Si se trata de probar la existencia de una sociedad de hecho, dedicada -como en el caso- a explotar un comercio de venta de frutas, verduras y huevos, teniendo en cuenta tales caracteristicas, debe acreditarse la existencia del contrato con las particularidades de la sociedad, sin que sea suficiente a tales fines la demostracion de un estado de comunidad de bienes o intereses no societario.

 

Autos: LUNA JUSTO C/ LEDESMA ROBERTO S/ SUM. – Sala: E – Mag.: GUERRERO – ARECHA – Fecha: 23/03/1993

 

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Comercial

 

SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

Si bien la ley tolera la invocacion de una sociedad de hecho aun frente a la inexistencia de evidencia formal, resulta imperativo exigir comprobacion medianamente precisa de su existencia dado que -de tal acreditacion- se seguira la apropiacion de un patrimonio tenido por el otro comunero. (En igual sentido: sala d, 6.10.93, «Silvera, luis c/ anile, domingo s/ ord.»).

 

Autos: RAIJEL SALOMON C/ LAURENZANO MARIO S/ SUM. – Sala: D – Mag.: ALBERTI – ROTMAN – CUARTERO – Fecha: 22/10/1992

 

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Comercial

 

CONCURSOS EXTENSION DE LA QUIEBRA Y RESPONSABILIDAD DE TERCEROS APLICACION DEL INSTITUTO SEGUN EL TIPO SOCIETARIO SOCIEDAD IRREGULAR CALIDAD DE SOCIO PRUEBA

 

Del dictamen del fiscal de camara 66999: la quiebra indirecta de la sociedad irregular o de hecho apareja el problema relativo a la determinacion de las personas que la componen a los fines de hacerles extensivo el decreto falencial, pues la inexistencia de instrumento constitutivo o su falta de registro obstan a ese conocimiento. Asi, si bien la calidad de socio puede ser demostrada por cualquier medio de prueba, la que se produzca debe ser concluyente, maxime cuando lo que se pretende es determinar su existencia a los efectos de extender la quiebra de la sociedad a la persona del socio. (En igual sentido: sala b, 16.3.94, «Consher sa s/ quiebra s/ inc. Extension hermida-ubaldi»; sala c, 26.9.96, «Lanusse zelarrayan srl s/ inc. Apel.»).

 

Autos: CLUB CIEN SOC. DE HECHO – CORDES ALEXANDER Y RICARDO GHERSCOVICI S/INC. DE EXTENSION DE QUIEBRA A HILARIO ECÑ. – Sala: E – Mag.: RAMIREZ – GUERRERO – ARECHA – Fecha: 24/09/1992

 

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Comercial

 

SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE PRUEBA

 

Aunque una sociedad de hecho pueda ser acreditada por todos los medios de prueba (ls: 25) ello no implica que, en concreto, cualquier probanza sea idonea para dar por acreditada esa situacion, ya que en cada caso se impone analizar los elementos aportados a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de conviccion que autorice a admitir la existencia de la sociedad de hecho que se alega.

 

Autos: SESSA PAOLO AUGUSTO C/ ORGANIZACION TOTO INMOBILIARIA Y OTRO S/ORDINARIO. – Ref. Norm.: L. 19550: 25 – Sala: E – Mag.: GUERRERO – RAMIREZ – Fecha: 19/04/1990

 

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SOCIEDAD DE HECHO – PRUEBA.  CONCUBINATO – SOCIEDAD DE HECHO.

 

No hay motivo ni fundamento alguno para que el criterio con que se aprecia la prueba de la existencia de una sociedad de hecho, cuando ha mediado una relación concubinaria, sea restrictivo o liberal.

 

Scba, Ac 38225 S

Fecha: 01/09/1987

Juez: San Martin (sd)

Caratula: Conde, Nélida  C/ Schiano Y Monroy, Mirta Edith Y Schiano Monroy, Silvia Ethel  S/ Reconocimiento, Disolución Y Liquidación De Hecho, Rendición De Cuentas

Mag. Votantes: San Martin – Laborde – Cavagna Martinez – Negri – Vivanco

 

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Civil y Comercial

 

SOCIEDAD DE HECHO – PRUEBA.

 

A los efectos de la acreditación de la condición de socio, en la sociedad de hecho, ante la falta de instrumentación, es de aplicación la normativa del artº 25 de la Ley 19550, la cual establece que a tal fin procede cualquier medio de prueba con las limitaciones establecidas en el artº 209 Código de Comercio.

 

Referencia Normativa: Ley 19550 Art. 25 ; Cco Art. 209

Cc0102 Mp 70082 Rsi-58-89 I

Fecha: 28/02/1989

Caratula: Romero, Manuel H. C/ Distribuidora L. C. Y Otro S/ Disolución De Sociedad

Mag. Votantes: Garcia Medina – De De La Colina – Martino

 

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Civil y Comercial

 

SOCIEDAD DE HECHO – RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

 

La prueba de la insolvencia de los socios no implica la de la sociedad de hecho que ellos forman, dado que si bien en las entidades de este tipo aquéllos son solidariamente responsables por las obligaciones que se contraigan, su existencia como persona ideal distinta de los miembros que la integran, es reconocida plenamente sin perjuicio de las limitaciones propias de la especie irregular.

 

Cc0000 Pe, C 863 Rsi-4-94 I

Fecha: 10/02/1994

Caratula: Tocalini, J. M. Y Otros S/ Beneficio De Litigar Sin Gastos

Mag. Votantes: IpiÑa-levato-gesteira

 

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Civil y Comercial

 

CONCUBINATO – SOCIEDAD DE HECHO.

 

En virtud de la prohibición que contiene el art. 1651 del Código Civil y las consideraciones de orden público establecidas para el matrimonio, la prueba de una sociedad de hecho entre concubinos no puede basarse en presunciones, sino en efectivos aportes de dinero, de trabajo, dispuestos con miras a obtener una utilidad apreciable económicamente, y la prueba debe apreciarse con criterio restrictivo y severo, ya que no es posible reconocer fácilmente una sociedad en tales supuestos.

 

Referencia Normativa: Cci Art. 1651

Cc0203 Lp, B 69760 Rsd-172-90 S

Fecha: 11/09/1990

Juez: Pereyra Munoz (sd)

Caratula: B., E. C/ P., A. S/ Disolución Sociedad

Mag. Votantes: Pereyra Muñoz – Pera Ocampo

 

Cc0203 Lp, B 79496 Rsd-228-94 S

Fecha: 13/10/1994

Juez: Pereyra Munoz (sd)

Caratula: S., N. J. C/ B., H. C. S/ Disolución De Soc. De Hecho

Mag. Votantes: Pereyra Muñoz-fiori

 

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CONCUBINATO – SOCIEDAD DE HECHO.

 

Aunque no haya entre los concubinos una comunidad patrimonial necesaria -como la conyugal, que deviene por la celebración del matrimonio-, las relaciones patrimoniales entre aquéllos pueden configurar una sociedad irregular o de hecho, siendo entonces de aplicación, en lo tocante a la forma y prueba de su existencia, las previsiones de los arts. 1662 a 1666 del Código Civil. Es que no puede desconocerse la posibilidad de que exista un patrimonio entre quienes, aún no unidos en legítimas nupcias, han cooperado efectivamente a su formación o acrecentamiento, subyaciendo por ello mismo la idea de comunidad de intereses.

 

Referencia Normativa: Cci Art. 1662 ; Cci Art. 1663 ; Cci Art. 1664 ; Cci Art. 1665 ; Cci Art. 1666

Cc0101 Lp 208972 Rsd-37-95 S

Fecha: 14/03/1995

Juez: Tenreyro Anaya (sd)

Caratula: Funes, Eulasia C/ Ferradazzo, Dionisio Pablo (suc) S/ Reconocimiento De Sociedad De Hecho

Mag. Votantes: Tenreyro Anaya-ennis

 

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SOCIEDAD DE HECHO – PRUEBA.

 

La existencia de una sociedad de hecho admite (por su propio carácter una gran amplitud probatoria, tanto en medios cuanto en su apreciación, pero «por supuesto con sujeción al derecho común» y a que esos medios resulten idóneos en relación al objeto perseguido (art. 25 ley 19550 y su «exposición de motivos», arts. 358, 362, 376 Cód. Procesal). Como la sociedad de hecho tiene carácter de «sociedad», quien sostenga su existencia y su calidad de socio, debe probar necesariamente y con medios adecuados: los negocios en común, los aportes que haya realizado (dinero, bienes o trabajo), la «affectio societatis», y el propósito común de obtener ganancias y solventar pérdidas. Por el contrario, la demostración de una calidad incompatible con la de socio (relación de dependencia, aunque sea jerárquica; otro vínculo contractual, simple asesoramiento; colaboración ocasional en servicios o bienes, etc.), aun cuando sí exista el ente societario en relación a otros, será factor decisivo par excluir la realidad de dicho carácter en cabeza del pretensor (arts. 1, 25 y concds., ley 19550 y su «exposición de motivos»; 5, Título Preliminar, y 1, 2, 5, 8 inc. 1, 208, 209, 210, 217, 218, Cód. de Comercio; 163 inc. 6, 375, 384, Cód. Procesal. También en lo compatible: arts. 1648 y su nota, 1649, 1650, 1652, 1662, 1663, 16654, Cód. Civil).

 

Referencia Normativa: Ley 19550 Art. 25 ; Cpcb Art. 358 ; Cpcb Art. 362 ; Cpcb Art. 376 ; Cpcb Art. 163 Inc. 6 ; Cpcb Art. 375 ; Cco Art. 1 ; Cco Art. 2 ; Cco Art. 5 ; Cco Art. 8 Inc. 1 ; Cco Art. 208 ; Cco Art. 209 ; Cci Art. 1648 ; Cci Art. 1649 ; Cci Art. 1650

Cc0201 Lp, B 80669 Rsd-150-95 S

Fecha: 20/06/1995

Juez: Crespi (sd)

Caratula: Gallo, Néstor Francisco C/ Buzzerio, Mauro Y Otra S/ Disolución De Sociedad Y Beneficio De Litigar Sin Gastos

Obs. Del Fallo: D

Mag. Votantes: Crespi-sosa

 

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Civil y Comercial

 

SOCIEDAD DE HECHO – PRUEBA.  SOCIEDADES – LIQUIDACION.

 

Es viable la existencia de una sociedad de hecho originada en determinadas situaciones (sociedades en formación, regularmente constituídas o en liquidación, concubinato) pero en cada caso es menester analizar la existencia o inexistencia de la operatoria generadora de una sociedad. Ello, porque de no ser suficiente tal demostración, no pueden extenderse las situaciones hasta colisionar con el principio de no contradicción, cuando, como en el caso, lo que es, es una liquidación de la venta entre los interesados y no al mismo tiempo algo distinto, como la sociedad pregonada por la parte como recurso de su defensa.

 

Cc0100 Sn 950654 Rsd-274-95 S

Fecha: 28/11/1995

Juez: Maggi (sd)

Caratula: Bonelli Eduardo Lisandro C/ Bonelli Alfredo Rodolfo Y Otros S/ Rendición De Cuentas

Mag. Votantes: Maggi-civilotti

 

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Civil y Comercial

 

SOCIEDAD DE HECHO – DISOLUCION.

 

Si bien la sociedad no constituida regularmente no puede inscribir a su nombre bienes registrables por razones de identificación (conf. art. 26 L.S.C.), si se prueba que los socios han convenido adquirir y aportar a la sociedad la propiedad del inmueble donde ocurriera la explotación del negocio social, debe concluírse que se trata de un bien que integra el patrimonio liquidable del ente irregular, en cuyo caso no cabe pretender la división del condominio, ya que lo correcto es la disolución y liquidación de la sociedad de hecho formada, para lo cual deben seguirse los pasos indicados en la ley respectiva (arts. 22 y concs. L.S.C.).

 

Referencia Normativa: Ley 19550 Art. 26 ; Ley 19550 Art. 22

Cc0101 Mp 101009 Rsd-35-99 S

Fecha: 26/02/1999

Juez: De Carli (sd)

Caratula: Vello Vazquez C/ Vello Vidal S/ División De Condominio

Obs. Del Fallo: Tramitó En Suprema Corte Bajo El Nº Ac. 75068

Mag. Votantes: De Carli-font

 

 

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Comercial

 

SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE CONCEPTO CARACTERES (ART 21)

 

Conformará una sociedad de hecho la actividad de un grupo de personas enderezada a trabajar en conjunto, habiéndose obligado previamente a realizar aportes para la formación de un fondo común operativo y comprometiéndose, en condiciones de igualdad jurídica, a distribuir las ganancias o a soportar las pérdidas que pudieran resultar de ello, creándose todo un haz atributivo de responsabilidad que presupone la personalidad jurídica. Los socios hacen confluir la voluntad a un fin; si esa voluntad se ajusta al supuesto normativo, nace el sujeto de derecho, es decir, la dinámica, la autonomía patrimonial y jurídica, admitida expresamente a priori por el orden positivo (conf. Esta cncom., Esta sala a, 28/09/2010, mi voto, in re: «núñez…»,; idem, esta sala a, 22/07/2008, mi voto, in re: «vázquez viuda de pontoni, sara y otro c/ boyé, diana elsa s/ ordinario»; etcheverry, raúl, «sociedades irregulares y de hecho», ed. Astrea, buenos aires, 1981, pág. 198).

 

Autos: COSTA CLAUDIA INES Y OTROS C/ CONCI LAURA MARIA S/ ORDINARIO. – Nº Sent.:Causa nº: 29176/05. – Cámara Comercial: A. – Mag.: Uzal – Kölliker Frers – Míguez. – Fecha: 11/11/2010

 

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Comercial

 

SOCIEDADES SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE CONCEPTO CARACTERES (ART 21)

 

Ha sido juzgado (cncom, sala a, 22.07.08, «Vazquez viuda de pontoni, sara y otro c/ boyé, diana elsa s/ ordinario»), que prevalece el criterio relativo a que conformará una sociedad de hecho la actividad de un grupo de personas, enderezada a trabajar en conjunto, habiéndose obligado previamente a realizar aportes para la formación de un fondo común operativo y comprometiéndose, en condiciones de igualdad jurídica, a distribuir las ganancias o a soportar las pérdidas que pudieran resultar de ello, creándose todo un haz atributivo de responsabilidad que presupone la personalidad jurídica. Los socios hacen confluir la voluntad a un fin; si esa voluntad se ajusta al supuesto normativo, nace el sujeto de derecho, es decir, la dinámica, la autonomía patrimonial y jurídica, admitida expresamente a priori por el orden positivo (etcheverry, raúl, «sociedades irregulares y de hecho», ed. Astrea, buenos aires, 1981, p. 198). En síntesis, debe tenerse presente que la sociedad de hecho, en sí misma, es una mera situación social fáctica no instrumentada, a la cual el derecho reconoce virtualidad por imperio de la necesidad que se deriva de la realidad misma (roitman, horacio, «ley de sociedades comerciales», ed. La ley, buenos aires, 2006, p. 382 Y sus citas).

 

Autos: BRIGANTE ANDREA LUCRECIA C/ TERDJMAN MIRTA DIANA S/ ORDINARIO. – Nº Sent.:Causa nº: 47370/07. – Cámara Comercial: F. – Mag.: Barreiro – Tevez – Ojea Quintana. – Fecha: 06/09/2011

 

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Laboral

 

CONTRATO DE TRABAJO.

 

Al haber asumido cada una de las integrantes del grupo económico la titularidad de la relación en lo que a servicios y productos a ellas vinculadas se refiere, fraccionando su responsabilidad en función de un horario claramente ficticio, cabría considerar la existencia de una contratación atípica puesto que no ha sido el horario cumplido, sino la diversidad de productos lo que justificó la fragmentación formal del contrato. Sin embargo, no resulta adecuado considerar la vigencia de cuatro relaciones de trabajo distintas en una misma jornada y bajo idéntica dirección, por lo que cabe considerar configurado un único vínculo contractual con características atípicas, y en consecuencia, abordar el análisis de la contienda que involucra al vínculo con sólo una de las sociedades involucradas, como propio de un aspecto o faceta de la misma relación. (del voto de la Dra. González, el Dr. Vázquez Vialard deja a salvo su opinión en cuanto considera que se advierte la configuración de un sujeto empleador plural, como una sociedad de hecho, conformado por diversas personas de existencia ideal, y estima, en el caso, que se dio una relación única con el grupo económico, que ha actuado a través de distintas empresas que contrataran al actor como unidades técnicas de ejecución respecto de un negocio complejo -arg. Arts. 5 y 6 LCT- que integra ese conjunto económico). TOQ. 1196.-

 

Autos: Licciardi Cosme c/ Consolidar Seguros de Retiro S.A. s/ Diferencias de salarios. Magistrados: G.- V.V.- Sala: Sala II. – Fecha: 18/04/2006 – Nro. Exp.: 16826/03. Nro. Sent.: sent.94153.

 

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Laboral

 

CONTRATO DE TRABAJO.

 

Si el trabajador ha realizado tareas para las distintas empresas integrantes de un grupo económico (en el caso «Consolidar») luego de haber suscripto un contrato con la AFJP, donde se pactó el salario compuesto por una suma fija y comisiones, productividad, y donde se lo autorizaba a desempeñarse para las restantes codemandadas, cabe concluir que se dio una relación única con el grupo económico, que , al efecto, ha actuado a través de las diversas codemandadas – como unidades técnicas de ejecución respecto de un negocio complejo- arg. arts. 5 y 6, LCT-, que integran ese conjunto económico. Al haber suscripto al efecto las codemandadas un contrato de colaboración empresaria, ello las coloca en el ámbito de lo preceptuado en el art. 26 LCT.. En el caso, existe unidad de imputación jurídica del carácter de empleador, el cual, en la especie, resulta ser como una sociedad de hecho, un empleador plural- cfr. art. 26 LCT-, de modo que cualquiera de las codemandadas, que conforma el instituto «empleador», resulta imputable de tal calidad. (Del voto del Dr. Vázquez Vialard). Toq. 1191.

 

Autos: Giudici Ana María c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. y otros s/ despido. Arts. 5, 6 y 26 LCT. Magistrados: Vázquez Vialard. Gonzalez. Sala: Sala II. – Fecha: 02/12/2006 – Nro. Exp.: 24.707/2003. Nro. Sent.: SD. 93.978.

 

 

Prueba de la sociedad de hecho

Argeri, Saúl A.

 

 

Publicado en: LA LEY 1979-D , 1046

 

Sumario: SUMARIO: I. Principios generales: 1. Noción de sociedad de hecho. Impostación del tema. 2. Regulación en la legislación civil.- II. La sociedad de hecho comercial: 1. Principios generales. 2. Medios de prueba, para acreditar la sociedad de hecho.

 

 

Voces

I. PRINCIPIOS GENERALES

 

El interés que asiste al ordenamiento jurídico, como principio general, y específicamente la necesaria tutela de los derechos de los terceros, determina que el legislador establezca, cada vez más minuciosamente, requisitos formales y sustanciales para la constitución, publicidad y contralor de funcionamiento de las sociedades.

 

Este concepto ha venido acentuándose, cada vez más, a medida que la noción de empresa comercial y su gigantesca expansión (1), resultan ser factores de profunda gravitación en la organización socio-económica moderna.

 

Pero la potencialidad de las sociedades de hecho, por principio, se halla fuera de aquel terreno. Su capital, relativamente pequeño en comparación con aquellas sociedades, no influye de manera relevante en la corriente económica; su creación trasunta presencia de buena fe en sus integrantes; su actividad, cuando no representa labor ejecutada por el artesanado, asume perfiles modestos; su objeto social (2) aparece, a veces, indeterminado. Vituperada su creación por las legislaciones (3), e incluso discutida la validez de su existencia a la que se le ha imputado ser acto jurídico «nulo»(4), la sociedad de hecho ha sido valorada, sin embargo, por diversos prácticos, como manifestación de la vida real cuya utilidad en la mecánica práctica del comercio presta plurales ventajas.

 

1. Noción de sociedad de hecho. Impostación del tema. La doctrina generalizada, y sin entrar a profundizar la cuestión que perfila como bizantina, y que basada en la ocurrencia o no de «instrumentación» del contrato societario se ha tratado de elucidar, puede diferenciarse sociedad «irregular» y sociedad «de hecho», diciéndose que la irregular es aquella que, instrumentada, se halla afectada por cualquier vicio de forma en su constitución; en tanto que sociedad de hecho es la que funciona como tal sin haberse instrumentado (5).

 

La concurrencia del elemento «instrumentación» trae por efecto que la problemática sobre la existencia de la sociedad irregular remita a la carga procesal vinculada, en su caso, con la cuestión de la prueba de los instrumentos privados, en tanto tratándose de instrumento publico, éste se prueba a sí mismo.

 

El tema, pues, que perfila complejo en relación a lo anterior, es lo vinculado con la prueba de la sociedad «de hecho». Es decir aquélla no instrumentada por las partes y cuya existencia habrá de ser reconocida por el órgano jurisdiccional a través de la valoración de circunstancias de hecho, que, para los fines de la aplicación de la normativa jurídico-legal, debe quedar perfilada como relevante para la dogmática (6).

 

2. Regulación en la legislación civil: Dentro de nuestro actual régimen legislativo civil, la sociedad se constituye cuando dos o más personas se obligan mutuamente, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado (art. 1648, Cód. Civil). Este contrato, según el régimen aludido, quedaba formalizado (art. 1662, Cód. Civil) mediante expresión volitiva verbal o escrita, por instrumento público o por instrumento privado o por correspondencia (7).

 

Dicho de otro modo, la demostración de su existencia no era «ad solemnitatem». De allí que, frente a falta de la instrumentación reclamada, conforme lo establece el ordenamiento actual modificatorio del Código Civil (8), resta, solamente, a quien se pretenda socio, probar su vestidura mediante el cumplimiento de los extremos a que remite el art. 1665 del citado Código: con la presentación y prueba de cartas firmadas por los otros socios y escritas en interés común, etcétera.

 

Las consecuencias de su acreditación se explayan: a) sobre la sociedad en sí, en tanto resulta base para su disolución y liquidación; b) sobre las relaciones entre los socios, lo que determinará el deber de rendir cuentas (9) y su consecuente pago de lo adeudado, así como la restitución de los aportes efectuados (arg. art. 1663, Cód. Civil); c) respecto a terceros vinculados a la sociedad: recíprocamente podrá exigirse el cumplimiento de las obligaciones tomadas (arg. art. 1664, Cód. Civil); d) en relación al erario público: en tanto pueden derivar consecuencias impositivas sobre las partes que integran la sociedad como sobre esta misma.

 

II. LA SOCIEDAD DE HECHO COMERCIAL

 

1. Principios generales: Del contexto de la ley vigente (10) resulta que la sociedad de hecho, que perfila como sujeto de derecho dentro de los límites de la ley (arg. art. 2°, ley de sociedades -Adla, XXXII-B, 1760-), se entiende que no debe pretenderse contenga estipulaciones que contradigan preceptos «genéricos» a toda clase de sociedades comerciales -en las que no se encuentran encasilladas en ninguno de los «tipos» específicamente previstos en su ordenamiento y en relación a los cuales hace mérito el articulado de la citada ley. En tal entendimiento, su existencia como acto jurídico inserto en un «jus singularis», el mismo queda sujeto a cláusulas convencionales prohibidas (art. 13, ley de sociedades); a las consecuencias del régimen de las nulidades o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios, lo cual no trae por consecuencia la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o prestación de ese socio se traduzca como esencial (arg. art. 16, ley de sociedades); a derechos y obligaciones de los socios entre sí, respecto a lo cual debe tomarse en consideración su comienzo y actos realizados para ello (arg. art. 36, ley de sociedades); a sanciones indemnizatorias derivadas de principios aplicativos generales de derecho, originados en conducta asentada en dolo o culpa (art. 54. ley de sociedades); a facultades de contralor societario en relación a negociaciones y su asentamiento en documentos, papales, constancias plurales, etc. (art. 55); a responsabilidad patrimonial individual de los socios por vía refleja de la sentencia dictada contra la sociedad de hecho que integran, la cual hace cosa juzgada en relación a ellos (arg. art. 56, ley de sociedades), responsabilidad esa, vista desde otra perspectiva que se explaya sobre la sociedad por actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (11), cumplidos por quien actúa como representante o administrador (art. 58, ley aludida) y que exterioriza, también, en responsabilidad patrimonial respecto a quien, faltando al deber de lealtad y diligencia de un buen nombre de negocios, ocasionare perjuicio a los intereses comunes (arg. art. 59, ley de sociedades), todo lo cual, poniendo el peligro tales intereses, faculta a requerir como medida cautelar la intervención jurisdiccional (arg. art. 113, ley de sociedades).

 

Sin perjuicio de la aplicación de los principios genéricos que hemos traído a consideración -en el párrafo que antecede, y que emerjan del ordenamiento societario, los cuales, desde otra mira, vienen adunados a la resultante de la dogmática jurídico-legal, resultan ser propios, especiales a las sociedades no constituidas legalmente (cap. I, sec. IV, ley de sociedades), entre otros, los siguientes preceptos: a) su incuestionable sujeción a las disposiciones de la ley (arts. 21 y sigts.); b) el derecho de cada socio a requerir la disolución de la sociedad, y tratándose de receso individual, aun cuando se origine en la voluntad de uno solo de los socios, el hecho ocasiona la disolución societaria, aun en hipótesis de encontrarse integrada por pluralidad de socios (12). Por lo demás, su disolución produce efectos entre los socios mediante la notificación fehaciente y en relación a terceros una vez se anote la constancia y previa publicación (arg. arts. 22 y 98, ley de sociedades); c) el obtener liquidación de la sociedad (art. 22), en cuya etapa quedan solidariamente responsables los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad sin poder invocar la previa excusión de los bienes sociales (arg. arts. 23 y 56, ley de sociedades); d) el derecho de representar a la sociedad dentro de lo que hace a su objeto social (art. 24, ley aludida); e) su emplazamiento en plano similar al estatuido por el ordenamiento positivo respecto a la sociedad regular, en las relaciones entre acreedores sociales y los particulares de los socios, incluso en hipótesis de quiebra (art. 26, ley de sociedades).

 

Además de todo ello, y en párrafo aparte por tratarse de la problemática que hace a este artículo, el socio a quien se le niegue su carácter de tal «podrá acreditar la existencia de la sociedad por cualquier medio de prueba» (art. 25, ley 19.550).

 

2. Medios de prueba para acreditar la sociedad de hecho: El ordenamiento propio a las sociedades comerciales de hecho, como decimos, preceptúa que su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba (13).

 

En tal sentido, pues, como principio general y sin que con ello pretendamos formular catálogo de tales medios, puede indicarse venir de aplicación, a falta de instrumento que permita comprobar dicha sociedad de hecho (14), las cartas firmadas por los socios escritas en utilidad común; las circulares publicadas en nombre social; documentos en que los firmantes invistieran calidad societaria; sentencias dictadas entre los socios en calidad de tales (15); sin perjuicio de la aplicación de principios propios a la prueba de los contratos: por confesión de partes; juramento judicial; testigos; presunciones legales y judiciales (16).

 

Además de lo que antecede y pese a su derogación (17), resultan ser de aplicación actual lo que ejemplificativamente, como pauta de interpretación indicaba el art. 298 del Cód. de Comercio: la presunción de que existe o ha existido tal sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicar sin que la sociedad exista.

 

En función de esa valoración parecería empequeñecerse la problemática de ocurrencia de prueba por escrito para hacer viable la admisión de la prueba testimonial (18), en tanto lo esencial es que la prueba de la existencia de esta clase de sociedades venga ajustada a los principios que hacen a la prueba de los hechos jurídicos, atendiendo la relación procesal trabada y a las posibilidades derivadas de la carga procesal. La sociedad de hecho comercial, en punto a prueba, queda sometida a la ocurrencia de toda clase de prueba admisible, pero lo trascendente es la racionalidad interpretativa de los hechos que traduzcan su existencia.

 

(1) La bibliografía sobre el tema es inagotable. Sin embargo, entre los últimos a que se puede recurrir, cabe citar: TABELLINI, «Il concetto d»impresa», Nápoli, 1966; BARRERA GRAF, Jorge, «La empresa en el nuevo derecho mercantil italiano. Su influencia en el derecho mejicano», Bol. Instituto Derecho Comparado, Méjico, año VII, núm. 19, enero-abril, 1954; ARECHA, Waldemar, «La empresa comercial», ed. 1948; MARESCA, Giovanni, «L»impresa in posizione dominante e l»abuso di potere economico», Rivista del Diritto Fallimentare, julio-agosto 1975, p. 220; BROSETA PONT, «La empresa, la unificación de las obligaciones y el derecho mercantil», Madrid, 1965.

 

(2) Conf. por todos LA VILLA, Gianluca, «La nozione di oggetto sociale nel suo sviluppo storico», Rivista Soc., año 1972, p. 1026.

 

(3) BONELLI, «Del fallimento», en el «Commentario del Codice di Commercio», en la obra de BENSABRUSCHETTINI, etc., Ed. Vallardi, sin fecha, vol. III, núm. 858, luego de señalar que las leyes traen distintas sanciones contra las sociedades irregulares, señala que las miran los legisladores con odio: «Gli organismi fuori della legge non devano fruime i benefici. Soltanto il temore di questo bando puo essere impulso ad osservarla» como expresaba la Relazione Cocco Ortu, año 1901.

 

(4) Conf. MALAGARRIGA, Carlos C, «Código de Comercio comentado», vol. II, ps. 38 y sigts., ed. 1923, trayendo antecedentes sobre la cuestión planteada en Francia respecto a las contradictorias posiciones doctrinarias en ese país.

 

(5) ZALDIVAR, Enrique y otros, «Cuadernos de derecho societario», vol. I, p. 121, Buenos Aires, 1973. En igual sentido, HALPERIN, Isaac, «Curso de derecho comercial. Parte general», p. 327, Buenos Aires, 1972. PIPIA, Umberto, voz «Societa irregolare» (di fatto), en Il Digesto Italiano, señala que «Quando non siano adempiute le formalita di legge, la societa non é legalmente costituita, e viene, nella pratica, comummente designata sotto il nome di societa irregolare o di fatto» (v. también, el mismo PIPIA en la voz «Societa commerciale. Parte generale», núm. 13, en Il Digesto Italiano.

 

(6) RADBRUCH, «Filosofía del derecho», p. 50.

 

(7) Conf. SPOTA, Alberto G., «Los medios de prueba de la sociedad de hecho o irregular», J. A., 1955-IV, p. 271, remitiéndose con su acostumbrada ilustración a las normas de nuestro Código Civil anterior a la modificación de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799).

 

(8) Art. 1184, inc. 3°, Cód. Civil y ley 17.711.

 

(9) La cuestión sobre rendición de cuentas, en su práctica histórica, contenido y objeto afirmado en un interés legítimo correspondiente a un tercero, puede conf. LOCATELLI, Piero, voz «Rendiconte», en Novissimo Digesto Italiano; ARGERI, Saúl A., «Rendición de cuentas comercial», Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 856.

 

(10) Ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760).

 

(11) Sobre objeto social, v. «supra», nota 2.

 

(12) CNCom., sala A, junio 29-979, Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 513.

 

(13) Conf. notas en Rev. LA LEY, t. 142, p. 280; Rev. LA LEY, t. 152, p. 196, CNCiv., sala A, diciembre 26-978, Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 136.

 

(14) Nos ubicamos, precisamente en la sociedad de hecho: art. 1663, Cód. Civil.

 

(15) Arg. arts. 1662 y sigts., Cód. Civil; SPOTA, ob. cit., J. A., 1955-IV, p. 373.

 

(16) Arts. 1190, 1192 y concs., Cód. Civil, CNCom., sala D, noviembre 27-978, Rev. LA LEY, t. 1979-B,p. 286.

 

(17) Art. 368, ley 19.550.

 

(18) CNCiv., sala A, abril 20-978 (no es requerible principio de prueba por escrito cuando la pretensión asienta sólo en testigos), Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 507; CNCom., sala C, agosto 10-977 (más allá de la polémica sobre el principio de prueba por escrito, resulta insoslayable que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo más completa posible y concluyente, entendiéndose que la ley de sociedades no ha innovado respecto al Código de Comercio, por lo que se exigiría la presencia del principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba de testigos), Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 104.

 

En torno a la sociedad de hecho

Perrotta, Salvador R.

 

 

Publicado en: LA LEY 1980-C , 385

 

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~ 1977-08-22 ~ Britos, Raúl A. c. Oreja, Heriberto

 

Voces

I. – La ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760) estructura un sistema especial y orgánico para el tratamiento de la nulidad societaria y el de su irregularidad, destinando en el cap. I, dos secciones independientes, la III (arts. 16 a 20) y la IV (arts. 21 a 26). Tuvo en cuenta para ello, la naturaleza peculiar de la sociedad comercial (como contrato plurilateral de organización: art. 1º), sus características propias, la tipicidad autorizada para cada figura, las diversas causas de nulidad y de irregularidad, así como los intereses en juego (de la sociedad, de los socios, de los acreedores y de los terceros).

 

La irregularidad se presenta cuando faltan o tienen vicios, los requisitos de formalidad constitutiva (instrumento, o inscripción registral (1).

 

Por otra arte, la doctrina desde hace tiempo, discrepa en la admisión del distingo conceptual: «sociedad irregular» y «sociedad de hecho» y así, Malagarriga y Halperín lo admiten, mientras que Zavala Rodríguez lo rechaza.

 

La ley en su art. 21 lo recepta y la exposición de motivos expresa que se «las regula como integrando una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen, único …. queda delineado con mayor claridad el fenómeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta cuando existe sociedad de echo con objeto comercial o sociedad constituida conforme a alguno de los tipos permitidos, pero afectada por vicios en la constitución».

 

Recuérdese que además, para la filosofía de la ley, la sociedad no constituida regularmente no es un tipo autorizado y precisamente uno de sus postulados fundamentales es el de la «tipicidad» como configurativo en lo estructural de las diversas figuras allí contempladas y a las que se aplica su normativa. Ello surge imperativamente consagrado en su art. 1º («conforme a uno de los tipos previstos en esta ley») y resulta como consecuencia, en caso de infracción con la sanción prevista en el art. 17, 1ª parte («Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados» expresivo del alcance «ad solemnitatem» de tal tipicidad. Por otra parte, al intérprete de dicha ley le interesa determinar -precisamente para la aplicación de esa sanción- cuáles son los requisitos caracterizantes del «tipo». A los no tipificantes alude la 2ª parte de ese art. 17. La respuesta está dada por el contenido que bajo ese título «caracterización» aparece en cada una de las secciones que regulan esos tipos. Así, para la colectiva, art. 125; para la en comandita simple, art. 134; para la de capital e industria, art. 141; para la de responsabilidad limitada, art. 146; para la anónima, art. 163: para la anónima con participación estatal mayoritaria, art. 308; para la en comandita por acciones, art. 315; para la accidental o en participación, art. 361.

 

Además, Zaldívar fundamenta este postulado en el interés público (2) y por otra parte, la atipicidad no es admitida en nuestro ordenamiento (3).

 

Mas, en todo caso el criterio del legislador fue coherente y de progreso recogiendo así la experiencia nacional (4), como también ha sido preocupación de la doctrina, posibilitar la regularización de tales entidades (5).

 

Dentro del art. 21 decíamos, se contemplan dos figuras distintas que la doctrina se ha preocupado en diferenciar conceptualmente:

 

a) la sociedad no constituida regularmente que adolece de vicios formales en su constitución o carece de inscripción registral, aunque se halle válidamente instrumentada

 

b) la sociedad de hecho no instrumentada (6).

 

II. – Los fallos que comentamos, de distinta sala y fecha se refieren al régimen legal de la sociedad de hecho y en dos de sus aspectos fundamentales: a) configuración de su existencia: b) suerte de la misma para el futuro.

 

A su respecto, pues, efectuaremos el examen crítico de estos pronunciamientos.

 

III. – Del primer fallo que comentamos del 22 de agosto de 1977 de la sala C, pueden extraerse diversas conclusiones atinentes a las varias cuestiones debatidas en el proceso; pero, de ellas, consideramos como digna de destacar la relativa» al «aporte de capital como determinante de la existencia de la sociedad comercial» pues las otras (referidas a la prueba de la sociedad de hecho y a la aplicación del art. 25 de la ley 19.550) han sido materia de jurisprudencia pacífica que allí se cita (7).

 

Es sabido que, entre los elementos esenciales de la sociedad comercial, de carácter general, se cuentan el capital, la vocación a las ganancias y a las pérdidas y el «affectio societatis». Al mencionar el capital, los autores con más precisión aluden a «fondo común» que se forma con el aporte de los socios. Y así lo entiende la propia ley cuando en su art. 11, inc. 4º exige la referencia del capital social y la mención del aporte de cada socio.

 

De ello se deduce que, la falta de ese elemento, obsta a que la sociedad alcance su objeto por impotencia económica. Sobre todo porque el aporte integrativo del capital social y que traduce la efectiva voluntad del socio de asumir tal condición -precisamente en el aspecto relativo al esfuerzo mancomunado que se vuelca en la sociedad para alcanzar su objeto- ha se ser verdadero, real y a ese título. no a otro (8).

 

Y no se dude de la trascendencia que reviste este elemento, si recordamos la definición expresada en el art. 1º de dicha ley

 

Y por tal motivo, una de las figuras jurídicas más vinculadas a la sociedad de hecho, el concubinato exige según antigua y pacífica jurisprudencia la existencia del aporte o de la comunidad de bienes o de trabajo (9). .

 

La doctrina comercial también se manifiesta reconociendo al aporte como esencial para la existencia de la sociedad (10) y señalando por nuestra parte que la sanción del art. 1650, Cód. Civil de nulidad a la sociedad es excesiva, debiendo sólo alcanzar tal sanción al socio que no lo haga.

 

En el fallo sub análisis se añade también respecto a su plataforma fáctica que la promesa de «habilitación» para participar en las utilidades futuras no supone aporte del habilitado al capital, de la entidad, importa se le reconozca al mismo calidad de socio. Y si alguna vez se le dio trato de tal frente a terceros (arg. art. 385, Cód. de Com. derogado) ello es irrelevante entre las partes por lo dispuesto en el art. 34 de la ley 19.550.

 

De consiguiente, cabe examinar tres aspectos decisivos que emergen de este fallo:

 

a) el aporte de capital como exigencia determinante del «status socii»;

 

b) la necesidad de que el mismo sea real y efectivo como prueba de tal condición entre las partes;

 

c) el reconocimiento circunstancial de la calidad de socio, ante terceros, no suple tal exigencia. Respecto a la existencia del aporte, el art. 1650 del Cód. Civil, aplicable a la materia comercial (art. I, Título Preliminar, Cód. de Com.) evidencia que la formación del capital (cualquiera sea el tipo societario) resulta elemento esencial de este contrato que decide su existencia pues: a) la sociedad es nula si no hay aporte, art. 1650: b) concluye, si aquél se pierde, art. 1771 y c) su incumplimiento genera sanciones.

 

Es que, resulta principio pacíficamente recibido que no hay sociedad sin aporte (11) y dice precisamente Siburu (12) que «la condición de constituir un fondo social por medio de aportes, más que legal es una condición racional, porque sin la obligación del aporte, desaparece el concepto de sociedad y la relación jurídica formada asume necesariamente la estructura jurídica de otro contrato, pues la sociedad por ello es oneroso». En definitiva, el rol del capital, aun en la sociedad de hecho, consiste en lo funcional en viabilizar el cumplimiento del objeto.

 

IV. – En el segundo fallo, de la sala D, de fecha 30 de marzo de 1979 se examina ante todo la situación legal de esta figura societaria (así la calificamos y no de «tipo» entendiendo que esta mención debe limitarse a la regularmente constituida) en sus implicancias señalando con acierto que por tener una personalidad jurídica Precaria no es compatible por ello, ni la resolución parcial (art. 37, ley 19.550) ni la exclusión de socio (art. 91 de la misma) por lo cual cabe únicamente la disolución total (art. 22 y su exposición de motivos), según lo confirma la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina de nuestros autores que en ese sentido cita en su voto el doctor Juan C. F. Morandi.

 

En lo que se refiere a su régimen de liquidación, considerándola como una agrupación en infracción a las formalidades de la ley 19.550 y no según expresamos como un «tipo» regulado por ésta, resulta motivo de que así se desaliente su existencia y funcionamiento (13).

 

Pero el proceso de tal liquidación derivado de su disolución total -como señala el fallo- no requiere una normativa especial, bastando aplicar el art. 101 y sigts. de la ley. En ese sentido, el tribunal hace suyos los argumentos de Radresa sobre el particular (14) «ha de regirse por los principios generales de la ley de sociedades que funciona en este caso, en la misma forma que sucede en las sociedades comerciales regulares» o sea que, en ese aspecto, el régimen de ambas no acusa diferencia, aunque su surgimiento a la vida negocial provenga de fuente distinta: el contrato registrado, para la sociedad regular: la existencia de un estado de hecho, para la que nos ocupa.

 

Sobre el particular, resulta útil recordar un precedente que formula interesantes consideraciones sobre la liquidación de tal sociedad, al destacar que la disolución (que es su antecedente) puede sobrevenir no sólo por una comunicación fehaciente (arg. art. 22, ley 19.550) sino por otras maneras, pero que en cualquier caso «disuelta una sociedad, resulta desde todo punto de vista fatal liquidarla, porque ésta es la única conducta legalmente posible a estar a derecho»(15). Y como decide el fallo comentado, no existiendo tampoco sobre el particular disposiciones específicas, necesariamente su proceso liquidatorio deberá sujetarse a las normas consagradas para tal situación de las sociedades regulares. Es que no se advierte en tal sentido necesidad de establecer un sistema propio a punto tal que la registración de la instrumentación referente a la liquidación de esta figura societaria también debe ordenarse y adecuarse a las normas de las sociedades regulares (art. 22, ley 19.550).

 

La equidad de la solución es sin duda innegable puesto que, los tres aspectos esenciales de todo proceso liquidatorio (realización del activo, atención del pasivo, adjudicación del remanente) se dan, ya se trate de una sociedad regular o de hecho: más cabe recordar que, en el presente caso, ese último aspecto deberá atenderse con la consideración de falta de norma contractual para adecuar tal adjudicación de remanente.

 

(1) Nos ocupamos con extensión de este tema, juntamente con los doctores BUSTELO, José L., COUSO, Juan C. y SIRVEN, Manuel en el trabajo «Consideraciones sobre algunos aspectos del régimen legal de la sociedad irregular» en el Primer Congreso de Derecho Societario – Actas – 1979-I, p. 579, Córdoba, 1977. Sobre su origen histórico y Derecho Comparado FARINA, Juan, «Sociedades irregulares y de hecho» en Revista del Colegio de Abogados, núm. 12, p. 37, Rosario, 1977.

 

(2) «Filosofía y principios de nuestra ley de sociedades», Rev. LA LEY, t. 1975-D, p. 555; WEXLER, Carlos I., «El concepto de tipicidad en la ley 19.550 «en Derecho Empresario» t. VI-1979, p. 873.

 

(3) Ya el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940 restó apoyo a una ponencia de Malagarriga en ese sentido («Actas»… y Halperin añade que ella perturba la seguridad de los negocios «Curso de Derecho Comercial», t. 1972-I, p. 203).

 

(4) ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., «La sociedad no constituida regularmente» en la «Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones», p. 803, 1975.

 

(5) ALEGRIA, Héctor, en el «Primer Congreso»… cita., t. I, P. 581, NISSEN, Ricardo A., «Sociedades no constituidas regularmente», en E. D., t. 80-1979, p. 873.

 

(6) HALPERIN, Isaac, «Sociedades comerciales», p. 137, 1981.

 

(7) La CNCiv., sala A, 8 noviembre 1979 (Rev. LA LEY, suplemento diario del 7/IV/80, fallo núm. 78.209 declaró que «Para presentar la prueba de que una sociedad ha existido se cumplirá sobre la base de los arts. 1665 del Cód. Civil, 25 de la ley 19.550 (Adla, XXXII-H, 1760), y 298 del Cód. de Com. (aplicados por analogía, art. 16, Cód. Civil) comprobando alguno o algunos de los hechos que el texto enumera, y no en norma taxativa». Es que no se formaliza por escrito: HALPERIN, Isaac, «Curso», vol. I, Parte General, p. 327,1972; ZALDIVAR, Enrique y otros, «Cuadernos de Derecho Societario», t. I, p. 129, 1973, VERON, Alberto V., «Nuevo régimen de sociedades comerciales», p. 19, 1973, ARGERI, Saúl A., «Prueba de la sociedad de hecho» en Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 1046.

 

(8) CNCom. sala D, 27 noviembre 1978 en Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 286. De la misma sala, 20 marzo 1980. E. D., t. 78, p. 666 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, J-Z, p. 1993, sum. 24).

 

(9) CNCiv- sala D, 26 junio 1958, Rev. LA LEY, t. 92, p. 443; íd., sala C, 12 julio 1960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 786, fallo 4956-S; íd., sala A, 5 mayo 1955, Rev. LA LEY, t. 79, p. 646.

 

(10) ZALDIVAR, E. y otros, «Cuadernos»… cita., t. I, ps. 74 y 222. GARO, F. J., «Sociedades comerciales», t. I, vol., I, ps. 337, núm. 225 y 341, núm. 228, 1949.

 

(11) DE SOLA CAÑIZARES, Felipe, «Tratado de Derecho Comercial Comparado», t. III, p. 65, Barcelona 1963. BLAISE, H., «L»apport en société, Rennes, 1953, SIMONETTO, en Rivista di diritto civile, t. I, p., 1, 1958: VIVANTE, C., «Tratado de Derecho Mercantil», vol. 11, p. 33, Madrid, 1932. En Derecho Romano: ULPIANO, L. 5, párr. 2 («pro soc. «, XVII, 2) ANSALDUS: «Sine capitale non datus societas». LANGLE, Emilio, «Manual de Derecho mercantil español», t. I, p. 409. Barcelona, 1950.

 

(12) «Código de Comercio comentado»», t. IV, p. 219, núm. 1050, 2ª ed., 1933.

 

(13) ODRIOZOLA, Carlos S., «Los socios de una sociedad irregular y los terceros a través de un fallo judicial» en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones núm. 2, p. 49, Buenos Aires, 1969, III señala en lo que los interesa: «estamos frente a una sociedad de vida precaria que se disolverá cuando cualquiera de los socios, decida separarse de ella».

 

(14) «Sociedades de hecho», p. 96. núm. 51. Buenos Aires, 1977. Y ello con prescindencia de los términos que con anterioridad se hayan utilizado por las partes para calificar su relación (CNCiv., sala B, 30 de octubre 1974: Rev. LA LEY, suplemento diario del 28/2/80, fallo núm. 78.093).

 

(15) CNCom., sala D, 31 marzo 1878, JA, t. 1978-III, p. 112 (fallo núm. 27.515) (Rev. La Ley, t. 1978-C, p. 198).

Sociedades irregulares y de hecho. Comentario de Gebhardt, Marcelo

Etcheverry, Raúl A.

 

 

Publicado en: LA LEY 1984-A , 1071  • LLP 1982 , 637

 

Voces

I. Señalar la trascendencia del tema abordado (Las sociedades irregulares y de hecho) no entraña dificultad. Es sabida la notoria difusión de estas formas sociales precarias, fenómeno que el autor explica referenciando el actual estado de desarrollo de nuestra economía (a partir del cual estas sociedades florecen como el nacimiento de la pequeña empresa) y puntualizando la complejidad de reglas que son propias de las sociedades regulares.

 

Y no es extraño que la magnitud e importancia de la materia haya sido acometida por Etcheverry en esta obra que, bueno es señalarlo, constituye la tesis del autor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, donde obtuvo la calificación de sobresaliente, con recomendación al Premio Facultad. No lo es porque conociendo la obra, ya vasta, a pesar de la juventud del autor, se aprecia con claridad el interés de desdeñar temas de puro contenido académico, para enfrentar, con notable nivel científico, los más acuciantes y vívidos problemas del Derecho Comercial, en cuyo terreno su voz ya es buscada como esclarecimiento de palpitantes cuestiones.

 

Esto, que no es ya la impresión de quien suscribe esta nota, sino la de la generalidad, ahorrará, de acá en más, abundar en el detalle de las excelencias del autor, lo que permitirá circunscribir esta presentación a una somera noticia del enfoque desde el que se ha encarado el estudio, así como la reseña (que no podrá ser completa en punto a la extensión del trabajo) de los numerosos temas objeto de desarrollo.

 

II. Respecto de la óptica y alcances de la obra corresponde especificar las propias advertencias del autor quien, liminarmente, adelanta que ceñirá su estudio al punto de vista particular de la teoría general del derecho, con directa vinculación a la genética del acto jurídico. Ello conllevará, de otro lado, a la confrontación del análisis con la realidad del medio social. El objetivo no es sencillo ni pequeño: se formularán proposiciones concretas con la finalidad de abrir cauce a la reforma legislativa. Aquí, no parece ocioso señalar que en la actualidad funciona, en ámbitos oficiales, una comisión de juristas que analiza la viabilidad de cambios legislativos en materia societaria, la que integra el autor.

 

Etcheverry ha escogido, según explica, frente a los clásicos enfoques individualistas y colectivistas (que privilegian, respectivamente, unos la persona como tal y otros el bien del todo social), una tercera corriente de pensamiento por la que busca, siguiendo al profesor Miguel Reale, la armonía -que estima posible- entre los dos factores: persona individual y sociedad.

 

III. Repasa la obra la regulación de este fenómeno societario en el derecho comparado, abarcando la reseña el panorama que se observa en más de una veintena de países, con referencia -en los casos que así lo merecen- a la doctrina elaborada en tales medios, lo cual constituye para el lector una notable simplificación del análisis de la vigencia que en nuestro derecho pueden asumir opiniones de autores que, en muchos casos (del que, por cierto, está distante la obra de Etcheverry), son citadas sin la precisión que predique sobre su marco legislativo, frecuentemente diverso al nuestro.

 

Efectuada esa reseña, y antes de ingresar al análisis del aspecto genético de las sociedades irregulares y de hecho, se detiene el autor a reflexionar sobre las formas del acto jurídico en general, sosteniendo al respecto que las exigencias instrumentales producen, en general, un efecto positivo sobre las relaciones jurídicas; a pesar de ello condena el autor la exacerbación de las formas, extremo de consecuencias perniciosas. Explica, en el capítulo, los requerimientos formales propios del comercio, así como su traslado al ámbito societario, terreno en donde señala el carácter de sanción indirecta que entraña en nuestra legislación la irregularidad, devenida, como concepto, de inobservancias rituales o registrales.

 

Lo concerniente a la génesis de la sociedad no regularmente constituida engloba las más numerosas y trascendentes aristas que presenta el tema. Pártese de un análisis de teoría general para avanzar, luego, sobre la regulación legal positiva en cuyo análisis no se ha prescindido de referencias a principios esenciales societarios, con lo que la comprensión que puede lograrse sobre los temas abordados es total. Siempre bajo la titulación alusiva a aspectos constitutivos se detiene el autor en el desarrollo de la estructura operativa de la figura social objeto de examen. En ese cometido asoma con crucial relevancia la opinión del autor sobre lo concerniente a la personalidad del ente irregular; ese atributo que Etcheverry perfila como una facultad jurídica dinámica, ofrece una inusitada trascendencia en orden a conflictos concretos en los que la opinión del autor y la óptica brindada al tema asumen gran utilidad. En otro terreno, meritúa el autor la hipótesis (frecuentemente presentada) de la quiebra de estas sociedades.

 

IV. La conclusión del trabajo se constituye con un extenso resumen crítico. En él se pone en tela de juicio una excesiva agresividad de la legislación nacional contra las construcciones sociales objeto de estudio; contra ello levanta Etcheverry su criterio de no dificultar, desde el sistema legal, negocios que deben, como principio, estimarse lícitos. En ese sentido, se hace hincapié en que en muy pocas legislaciones resta indemne el disfavor con que se aprecia el fenómeno; de tal suerte -se señala- no parece alentador quedar al margen de ese temperamento.

 

Al hilo de esas conclusiones y según sus dichos, se encarna el autor, con sus planteos, a brindar herramientas adecuadas a los particulares, especialmente a aquellas pequeñas organizaciones societarias que manifiestan su desdén por las formalidades del sistema, no obstante su desarrollado sentido de vinculación empresaria. La alternativa que para ese designio se estima válida transita, para Etcheverry, caminos análogos a la solución del Código Civil italiano o, desde otro ángulo, el de la sociedad elemental del derecho anglonorteamericano, los que conllevan estructuras de toda simpleza y que, por lo demás, exigirían para su implantación la reestructuración general de los regímenes societarios civil y comercial.

 

El régimen de responsabilidad del artículo 23 de la ley 19.550 no implica negar la personalidad que poseen las sociedades de hecho

Kabas de Martorell, ElisaMartorell, Ernesto E.

 

 

Publicado en: LA LEY 1989-D , 281

 

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 1988/02/04 ~ Saccani, Pedro O. c. Villada, Luis y otro

 

Voces

Mientras en los países de tradición latina, la cuestión de la personalidad jurídica de las sociedades se trató siempre con dramatismo, discutiéndose apasionadamente acerca de si la sociedad era una «persona» o una «cosa», en otros -como en los Estados Unidos- se la consideró desde siempre un método habilitante (Vid. Le Pera, Sergio, «La doctrina del abuso de la personalidad jurídica. El abuso de la doctrina», D. T., t. 1974, p. 530).

 

La admisión de que la personalidad es un «recurso técnico» (según la semántica popularizada por Salvador Perrota, entre otros; Vid, «Personalidad societaria. Desestimación de la personalidad», D. E., t. III-A, vol. I, núm. 576), fue particularmente traumática en materia de sociedades irregulares o de hecho. Corresponde aquí recordar al reciente desaparecido Carlos Juan Zavala Rodríguez, que comentando el art. 296 del Cód. de Comercio, defendió siempre la existencia de personalidad en estos entes, en una época en que no pocos de los grandes nombres del derecho comercial argentino opinaban lo contrario.

 

En rigor de verdad, como siempre que se habla de estas compañías se destaca que su personalidad es «precaria» y «limitada» (con lo cual se alude -por vía de inferencia a la fragilidad y cortedad de vuelo de la misma), se fomenta nuevamente la polémica. Recuérdese -a título de ejemplo- que autores como Rodríguez Rodríguez, afirman que «la personalidad se tiene o no, pero no se tiene a medias» (Vid. «Tratado de sociedades mercantiles», t. I, p. 179, Ed. Porrúa, México, 1956, y que si nos introducimos en esta discusión nuevamente, lo único que lograremos es una involución jurídica.

 

Así las cosas y dando por admitido que estas sociedades poseen personalidad, no puede verse ello desvirtuado por el hecho de que se las someta a un régimen penalizante. Este último parece una consecuencia lógica, ya que al ordenamiento no le interesa que funcionen empresas al margen de toda previsión o contralor, por lo cual intenta desalentar la especie, imponiéndole a sus socios un sistema de responsabilidad agravado, que ni siquiera les permite invocar la existencia de la propia sociedad que integran para defenderse.

 

El fallo que comentamos obviamente parte de una confusión conceptual: una cosa es que los socios de estas compañías deban responder en forma ilimitada, solidaria y no subsidiaria por las obligaciones sociales (art. 23, ley de sociedades comerciales -Adla, XLIV-B, 1319-), y otra muy distinta es que se trate en la práctica a la sociedad como si careciera de personalidad, lo que parece haber sido la base del pronunciamiento revocado.

 

Desde hace bastante tiempo, nuestra jurisprudencia ha interpretado que la condena a una sociedad irregular que actúa bajo un nombre de fantasía, vale para y en contra de sus titulares (CNCom., sala A, 22/12/77. «Vaccaro, Luís c. Automóviles 4242», transcripto por Nissen, Ricardo A. en «Sociedades irregulares y de hecho», p. 58, nota 1, Ed. Hammurabi 1985, pero esto sólo habla -se repite- del particular régimen de responsabilidad que rige a estos entes.

 

En cambio, si se declara que la sentencia en contra de una sociedad de hecho contiene una condena personal contra sus integrantes -como hizo la juez de grado- se está desconociendo la personalidad de la primera, y otorgándole al conflicto una solución equivocada.

 

Si no se hubiera revocado el fallo de primera instancia en la Cámara, hubiera ocurrido lo siguiente:

 

a. El pleito hubiera sido absorbido -en virtud del fuero de atracción- por el concurso de uno de los socios de la sociedad demandada, la cual, reiteramos, es un sujeto distinto de sus integrantes.

 

b. Los acreedores sociales podrían haber sido preteridos por los del socio concursado, visto que -si se desconoce la personalidad de la sociedad de hecho- el régimen de prelación que regula las relaciones entre los acreedores sociales y los personales de los socios queda totalmente desvirtuado.

 

Consecuentemente, juzgamos acertada la resolución de la Alzada, en la medida que implica volver las cosas a su justo cauce, y recordar que -el reconocimiento de una personalidad a estas compañías- ha surgido por la necesidad de personificar de algún modo a la empresa, ofreciendo de esa manera garantías a los acreedores sociales (Vid. Hemard, Joseph, «Théorie et pratique des nullités et des sociétés de fait», p. 497, núm. 387).

 

Por lo expuesto, cada vez que se cuente con un pronunciamiento favorable contra una sociedad de hecho, y uno de los socios de ésta se concurse o le sea decretada la quiebra la causa seguirá tramitando según su estado, sin perjuicio de las medidas que deban adoptarse en su momento, si se pretende ejecutar la sentencia contra el socio que ha dejado de estar in bonis.

 

 

Sociedades irregulares o de hecho

Martorell, Ernesto E.

 

 

Publicado en: LA LEY 1991-A , 298

 

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv)(SalaG) ~ 1989/11/09 ~ Hauret Osmar, Enrique c. Sardi, Domingo A.

 

Voces

En una obra que considero hasta el día de hoy no superada por su profundidad conceptual, y que constituye un verdadero «clásico» en la materia, Federico Videla Escalada analizaba la vasta problemática de las sociedades civiles constituidas sin ajustarse a las formalidades impuestas por la ley sustantiva, encuadrándola acertadamente –al igual que en el fallo que me toca comentar– en el marco de los conflictos propios de las sociedades irregulares o de hecho (vid. autor cit.: «Las sociedades civiles» ps. 141 y sigts. Buenos Aires, 1962).

 

Una vez establecido que nos encontramos ante una compañía de este tipo, de inmediato surge el tema de la personalidad y sus implicancias, lo que ocurre indefectiblemente en razón de las peculiares características que asume la misma en estos entes, y las repercusiones que ello trae –no sólo con respecto a la eventual disolución de la sociedad– sino también con respecto al régimen de responsabilidad de sus integrantes.

 

Se ha dicho repetidamente en doctrina –y el voto del doctor Montes de Oca recoge esta aseveración– que la personalidad de las sociedades irregulares y de hecho es «precaria y limitada», a lo que un autor del prestigio de Joaquín Rodríguez Rodríguez ha calificado de sofisma, acotando que «la personalidad se tiene o no, pero no se tiene a medias» (Vid. «Tratado de sociedades mercantiles», t. I, p. 179, Porrúa, México, DF.).

 

Sin embargo, y en rigor de verdad, la frase de marras reviste una enorme utilidad para describir los avatares de la existencia de estos entes, en los que existe un mecanismo disolutorio sumamente sencillo (pese a la reforma de la ley 22.903 –Adla, XLIII-D, 3673–), lo que las tiñe de precariedad, y también porque los efectos de la personalidad social se generan de un modo atípico (p. ej.: no se puede invocar el beneficio de excusión de los bienes sociales, y existe responsabilidad solidaria para todos los miembros de la compañía), lo que permite hablar de su limitación, sin lesión de la seriedad científica (Verón, Alberto V.: «Sociedades comerciales», t. II, p. 160; Ed. Astrea, Buenos Aires; Martorell, Ernesto E.: «Conflictos de trabajo en las sociedades Comerciales», t. I., p. 148, Ed. Hammurabi, 1986).

 

Aceptada entonces la precariedad de la compañía, y –asimismo– hallándose legitimado cada uno de sus miembros para disolver el vínculo sin que ello le apareje responsabilidad, parece ajustado a derecho que el juez así lo haya dispuesto, con su secuela de liquidación de las operaciones sociales hechas en común y la partición de las ganancias.

 

Si tenemos en cuenta que el art. 1758 del Cód. Civil establece que la sociedad sólo queda disuelta –ante la muerte de uno de sus integrantes– si se hubiese hallado compuesta sólo por dos miembros, a otra solución se hubiera arribado tratándose de una sociedad comercial.

 

En efecto, como en la compañía irregular motivante del decisorio había fallecido hacía tiempo uno de sus socios, el cual además «aparecía ostensiblemente como administrador de la entidad», de haber actuado la misma en el ámbito mercantil su disolución se habría producido mucho antes, ya que en las sociedades irregulares comerciales no existe la resolución parcial, como lo recuerda Nissen en una de sus obras (Vid.: «Sociedades irregulares y de hecho», p. 108, Ed. Hammurabi, 1986).

 

Dispuesta entonces la rendición de cuentas, corresponde aquí formular una acotación. Normalmente, y como lo destaca Horacio Fargosi, en materia de sociedades la rendición de cuentas tiene una sistemática especial, que es la propia del régimen de documentación y contabilidad, correspondiéndole a los administradores en oportunidad de presentación de sus informes en las asambleas de socios, dar las explicaciones que crean pertinentes (vid.: «Estudios de derecho societario»; trabajos; «Documentación y contabilidad en la ley de sociedades comerciales», p. 85 y «El balance en la ley de sociedades comerciales», p. 103, Buenos Aires, Ed. Abaco, 1978).

 

Sin embargo, la rendición de cuentas a la que alude el fallo es a la propia del derecho común, no a la establecida por la vía mencionada anteriormente para el régimen de sociedades regulares, que sería la única aplicable según Romero a las irregulares dedicadas al comercio (vid. Romero, José I.: «Sociedades irregulares y de hecho», p. 158, Ed. Depalma, 1982), en opinión que no es compartida sin embargo por calificada doctrina (véase: Nissen, Ricardo A.: «Sociedades no regularmente constituidas», ED, 80-983; Radresa, Emilio: «Sociedades irregulares», ps. 74, 80, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973).

 

Finalmente, hay una cuestión que habitualmente no aparece desarrollada por los autores, y que sin embargo Radresa encara por considerarla importante: ¿Existe la sociedad irregular civil?

 

Sostiene, este autor al expedirse categóricamente por la negativa, que pudiendo constituirse una sociedad –según el Código Civil– tanto verbalmente como por escrito, y no siendo necesario que se le asigne plazo de duración como requisito de existencia del ente, resulta evidente que en el derecho común no existe una sociedad irregular equiparable a la que se estudia en el mercantil (vid. Radresa, Emilio; p. 154).

 

El tema en sí, al menos a mi juicio, no deja de ser apasionante. Sin defecto de ello, adelanto mi opinión en sentido contrario al del autor mencionado, y coincidente con la del camarista preopinante en el fallo objeto de este análisis, ya que –como es sabido– se habla de «tinte penalizante» del régimen de irregularidad societaria, lo que tendría aplicación práctica tanto dentro del campo del derecho mercantil como del común.

 

Por otra parte, y ya no desde el punto de vista científico sino desde el meramente lógico: ¿qué sentido tendría el establecimiento de un plexo de normas referidas a la forma, o las modalidades probatorias de ciertos institutos jurídicos, si su desconocimiento o ignorancia continuará brindando al infractor la posibilidad de acogerse a los beneficios que aquéllos acuerdan a quien las respeta?

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

La disolubilidad de la sociedad no constituida regularmente. La causa de muerte de un socio ¿Cuándo modificaremos estas sociedades?

Etcheverry, Raúl A.

 

 

Publicado en: LLBA 1995 , 365

 

Fallo Comentado:  Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 1994/06/21 ~ Busilli de Villalobo, Adela R. y otros c. Reggiardo, Ramón y otros

 

Voces

1. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala II, de Morón, con fecha 15 de octubre de 1991 se ha expedido en la siguiente forma: «La intransmisibilidad de la calidad de socio no priva, sin embargo, a sus herederos, ejercer los derechos que hubieran correspondido a su causante, pero no actuando como socios, calidad que no pueden invocar por propio derecho, sino como continuadores de la persona del difunto». También se afirmó allí que «la disolución de la sociedad irregular no opera ipso iure por el fallecimiento del socio, sino desde que sus herederos comunicaron su reclamo de disolución total».

 

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por el voto de sus ministros Pisano, Negri, Laborde, Mercader y San Martín, establecieron en el punto, la siguiente doctrina interpretativa de la ley 19.550 (Adla, XLV-B, 1319):

 

a) en las sociedades no constituidas regularmente, no tiene aplicación la resolución parcial.

 

b) los herederos de un socio, pueden ejercer sus derechos, pero no actuando como socios, sino como sucesores del causante.

 

c) los herederos mencionados, pueden reclamar la disolución de la sociedad, a fin de obtener, mediante la liquidación y partición, la porción que el socio fallecido poseía en la sociedad.

 

d) la disolución de la sociedad de hecho no se opera ipso iure por el fallecimiento de un socio, sino desde que los herederos comunicaron su reclamo de disolución total.

 

El fallo resulta de sumo interés para dilucidar algunos aspectos de estas controvertidas sociedades. Analizaremos los puntos indicados.

 

2. El fallecimiento de una persona física, produce, en la sociedad que integra, el efecto de resolución parcial en los tipos: colectiva, en comandita simple, de capital e industria.

 

En las en comandita por acciones, este efecto se revela respecto del comanditado (1) .

 

En las sociedades irregularmente constituidas (de hecho, irregulares propiamente dichas) no cabe la resolución parcial, atento el mecanismo creado por la ley, que sólo permite la disolución total, con una vía de salvataje o regularización, bastante incierta, según lo dispone el art. 22 de la ley de sociedades, en su modificación establecida por la ley 22.903 (Adla, XLIII-D, 3673) (2) .

 

La citada norma legal, intentó una tímida reforma, que a nuestro juicio quedó a mitad de camino: se cambió la posibilidad de disolución en cabeza de todos o cualquiera de los socios, por una primera opción de regularización.

 

Puede un heredero de un socio fallecido pedir la regularización? Creemos que la respuesta es negativa: el heredero no es socio, no es «parte» en el elenco social y por lo tanto, no puede pedir la regularización, ni la disolución de la sociedad como tal. Tampoco puede solicitar como no lo puede ningún socio la disolución parcial, solución negada por la ley para este tipo de sociedades.

 

Los efectos de la resolución parcial, han sido recordados por Escuti (3) : se hallan en el art. 92 de la ley de sociedades, a pesar de que el mismo se refiere a otra figura legal: la de exclusión. Son aplicables todos los incisos del artículo, obviamente, «mutatis mutandi» según los casos y circunstancias.

 

Lo que resulta claro en el texto legal, es que ante la resolución o disolución parcial, la sociedad continúa con los socios restantes, lo cual no es posible en el caso de las sociedades no constituidas regularmente, porque ellas tienen solamente una opción sucesiva: regularizarse o disolverse; los socios restantes, podrán o no formar una nueva sociedad, pero éste es otro tema: la sociedad será completamente nueva y distinta a la anterior, aunque sea también de hecho.

 

A pesar de que la doctrina previa a la ley 19.550, inspirada fuertemente por Halperín y Zavala Rodríguez, nuestros maestros, así lo sostuvo y de que este régimen legal es el vigente, hoy por hoy, la solución normativa se muestra como altamente inconveniente a la hora de hacer negocios: cuáles podrían ser las consecuencias jurídicamente dañosas si se aceptara que un socio se vaya, o sea excluido y los demás sigan con los negocios y con la sociedad?

 

La Suprema Corte en el fallo que comentamos, sigue la buena doctrina y se coloca a la altura de los tiempos que corren y la necesidad de que el comercio e industrias argentinas se desarrollen fuertemente. Sin embargo, la ley no se modifica a pesar de los numerosos proyectos de reforma: la falta de un régimen de resolución parcial hace más crítico aún el sistema de los arts. 21 y siguientes de la ley 19.550.

 

3. En el caso de autos, los herederos del socio fallecido pidieron la disolución del ente, para recibir, como les corresponde, su propia parte de la porción que poseía el causante en la sociedad.

 

El impedimento de pedirlo como no socio (art. 22, ley 19.550) cede frente al derecho del que tiene vocación de heredero (4) , cuya fuerza está sustentada en el régimen legal, que le otorga el suficiente derecho a reclamar la propiedad que a su causante le correspondía (5) .

 

Esto se refuerza con el carácter de «disoluble» que tienen las sociedades no constituidas regularmente (art. 22, cit.) el que se cohonesta al negarse validez casi por completo al contrato social (arg. art. 23). Esta última regla, no sólo contraría la buena fe y el principio de respeto a la palabra empeñada (art. 1197, Cód. Civil), sino que podría merecer reparos de inconstitucionalidad porque atenta contra el derecho de propiedad, en primer término.

 

Es que mediante la vía del art. 23 se consagra, no sólo el principio del desconocimiento posterior de lo prometido antes (aun bajo firma), sino que se establece la contradicción de que el mismo contrato (idéntico acto jurídico) puede valer y ser exigible legalmente para algunos y no para otros, lo cual atenta también contra la unicidad propia de los actos jurídicos.

 

Sabida es la dificultad reiterada de los socios de la sociedad no constituida regularmente para probar su existencia (6) , máxime si se exige principio de prueba por escrito en una gran cantidad de casos jurisprudenciales, por aplicación del art. 209 del Cód. de Comercio (7) . Creemos que esta doctrina judicial es errónea, ya que la sociedad no es un contrato de cambio, tenido en vista por el legislador de los arts. 208 y 209 del viejo Cód. de Comercio. Por otra parte, la norma parece inaplicable pues no existen más los «pesos fuertes». El art. 209 se refiere a que la prueba de testigos, «fuera de los casos expresamente declarados en este Código»… pues bien: el art. 25 es una excepción: la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

 

Estamos seguros que la sociedad escapa a la estructura legal «contrato» y en esto concuerdan todos los autores. Algunos lo conceptualizan como «contrato plurilateral de organización», con lo que lo apartan de la noción de simple contrato, a la que se refiere el art. 209 del Código.

 

Para nosotros hoy, la sociedad tiene la naturaleza jurídica de un acto jurídico complejo, por el cual se establece una organización con reglas legales para llevar adelante una comunidad de bienes y trabajo, que va a cumplir un objeto mediante el ejercicio de una actividad. A partir de ese acto jurídico complejo, se crea una persona jurídica, de carácter privado (Cfr. art. 33 penúltimo apartado, 2º, Cód. Civil). Esta organización de producción o intermediación, con titulares plurales, puede revelarse de modos diferentes e involucrar o no, otros actos y contratos; la prueba testimonial o alguna otra que no sea principio de prueba por escrito, debidamente merituada por el juzgador, podría alcanzar para revelar el estado societario y la existencia de ese complejo vínculo obligacional establecido entre dos o más personas. Es evidente que no cualquier testigo y no en cualquier circunstancia probará que existe la sociedad. Pero una idea rígida o demasiado exigente de prueba o su interpretación restrictiva (8) , no cuadra con la naturaleza de estas sociedades y da lugar a que el que la niega cometa fraude o al menos, que actúe con mala fe ante su consocio (9) .

 

4. Un tema interesante es el que plantea el caso sub examen: en qué momento se produce la disolución de la sociedad no constituida regularmente?

 

La Corte Provincial dice que será el tiempo de la comunicación de la decisión, por parte de los herederos, de que la sociedad se disuelva y se liquide para obtener ellos su parte hereditaria.

 

Nissen (10) no se pronuncia sobre si en caso de muerte de un socio la disolución opera de pleno derecho o a petición de parte interesada (herederos, por ejemplo).

 

Dado el carácter intuitu personae de la relación societaria irregular o de hecho, son los socios, los mismos socios y su actividad, la única manifestación objetiva de la propia sociedad. Esto se ratifica con la inoponibilidad (casi inmutabilidad absoluta) del contrato social, si lo hubiera. Es «ese» elenco de socios y no otro, «la» sociedad. Cualquier mudanza de socios, en nuestra opinión, produce de pleno derecho la causal de disolución que necesariamente debe llevar a la sociedad al estado de liquidación.

 

Desde la muerte de un socio, los que continúen, están participando ya en una nueva sociedad no constituida regularmente, con un nuevo listado de socios.

 

Del texto legal extraemos esta conclusión, que a pesar de juzgarla no funcional porque complica las relaciones jurídicas, parece inevitable ante la rígida letra de la ley.

 

La Corte Provincial encontró un camino más sencillo: desde que los herederos la piden, obra la disolución, pero en realidad, la quiebra del elenco de socios por la muerte de uno de ellos, ya desacomoda la sociedad, que en adelante será otra.

 

Es que las sociedades no regularmente constituidas no basan su identidad jurídica en el nombre, el contrato, el domicilio o el objeto, sino exclusivamente en la persona de los socios. Fallecido uno, el ente debe disolverse porque ya en adelante, si continúa, no será el mismo.

 

5. Al concluir, observamos claramente, que, esta clase de sociedades, comienzo de una empresa Pyme, que en el futuro será, mediana o grande, mueve a una profunda reflexión. Este tipo social, mal regulado por la ley, es ubicado a contramano de la realidad, en disputa con una estructura apta y coherente para desarrollar negocios.

 

Volvamos al origen del problema, para decir con Garrigues que el legislador ha exigido siempre requisitos de publicidad y forma en la constitución de sociedades mercantiles. Por qué? Para qué? «En defensa de los mismos socios y de los acreedores»(11) se ha dicho.

 

Cabe replantear esta pretendida «defensa» de socios y acreedores, confrontándola con dos realidades: a) sería preferible descargar de complicaciones a la simple sociedad, en beneficio de los propios socios y terceros y b) los negocios no tienen que encontrar obstáculos legales, desestructuraciones sistemáticas o normas dudosas u oscuras; es necesario lograr reglas jurídicas claras y eficaces.

 

Planteemos a esta altura tres interrogantes: Esa «defensa» se produce por un medio idóneo? Ese medio es la registración mercantil? Quiénes leen realmente los registros o las publicaciones oficiales?

 

No desconocemos la importancia de la registración y de la publicidad, pero ella no debe tener otro carácter que su instrumentalidad. En la práctica, estas exigencias han aparecido de modo que se produce una superfetación de esos simples actos, que a nuestro juicio sólo se justifica cuando la ley permite un efecto que sí es notable y profundamente diferenciado: la incomunicación entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad.

 

Pero en tanto no se produzca tal privilegio legal, la responsabilidad limitada de los socios, no se advierte agravio o peligro en la creación de un centro colectivo de negocios, en el cual la responsabilidad es solidaria e ilimitada.

 

En la vida profesional se presentan innumerables supuestos en que las partes desean hacer negocios asociativos, pero sin la necesidad de constituir sociedad regulares. Debe esto prohibirse o siquiera, desalentarse?

 

La ciencia jurídica no es una especulación abstracta, sino que resulta útil en tanto pueda aplicarse con provecho y en beneficio de los ciudadanos.

 

El orden de derecho privado es o debe ser permisivo (dentro de la licitud), más que represivo.

 

Ciertos tipos contractuales de cambio pueden afectar profundamente las relaciones entre partes y a terceros (vg. «franchising», concesión): deben por ello ser llevados al registro y obligados a publicar edictos? Esto resulta útil? se justifica si analizamos la relación costo-beneficio?

 

Las sociedades no regularmente constituidas son técnicas de organización, que deben ser aligeradas de corsés que vienen del siglo pasado.

 

El derecho societario debe sufrir una profunda transformación librándose de ciertas cargas ancestrales, que el novel comerciante o industrial no sabe y si sabe, no comprende (12) .

 

Un modo de ayudar y promover a los Pymes argentinas, pasa por simplificar su legislación base. A quién se daña?

 

Tampoco importa demasiado debatir sobre el alcance de su personalidad, otorgándole un diferente contenido o una distinta «trascendencia»(13) .

 

El concepto de personalidad implica una capacidad jurídica, una legitimación si se desea, precisa y determinada. Luego sí, habrá modalidades según cada tipo de persona jurídica, hecho que no nos permite abjurar de la unicidad del concepto.

 

A propósito, no es posible olvidar la tajante diferencia legal de nuestro sistema y del europeo: allá la personalidad de la sociedad anónima se adquiere desde el momento de la inscripción en el registro mercantil (14) .

 

Aceptamos el sistema de una publicidad más intensa para anónimas, S.R.L. y comanditas por acciones. Tal es el criterio de la UE y el prevaleciente en el derecho anglosajón (Cfr. Directiva del 4 de marzo de 1968, 68/151/EEC de la Unión Europea). Para el resto, no se justifica.

 

Ni siquiera se justifica ya ese efecto de inoponibilidad a terceros, que permanece en las reglas europeas. Estas, superiores a las nuestras en tanto validan el contrato social existente entre los socios (en España, ver art. 117, Cód. de Comercio), siguen aún con la rémora de negarles personalidad (nuestra ley es superior a esto) y de nulificar los contratos celebrados con terceros (art. 118).

 

Cuando Giron Tena (15) estudió el tema de la publicidad legal versus la publicidad de hecho, puso el debate en el punto necesario: si el sistema de publicidad legal está bien organizado, debe reconocer como eficaz a la publicidad de hecho, si ésta ha funcionado bien. De otro modo se cae en la injusticia.

 

En síntesis: la irregularidad societaria no se ha podido eliminar, desde la ordenanza francesa hasta nuestros días, pasando por el Código de Comercio italiano o el Codice Civile; tampoco se ha podido evitar la «defacto corporation doctrine» en el derecho americano.

 

Es que la sociedad simple, espontánea, fáctica, es una realidad y ya a fines de siglo, me atrevo a señalar que resulta una necesidad.

 

Pues bien: construyamos un nuevo régimen que sea sencillo, claro, ágil, no represivo, que permita el mejor desarrollo de los negocios incipientes o pequeños. Los reiterados fallos que indican otros tantos conflictos, nos lo están pidiendo. Algunas mentes agudas nos lo recuerda (16) .

 

Y cuando la realidad social no es atendida, surgen más y más problemas.

 

«Desarrollar un problema no quiere decir resolverlo: puede significar solamente aclarar los términos para hacer posible una discusión más profunda»(17) .

 

En el estudio de derecho, se libra una gran lucha que no es ajena a la contienda que envuelve a la filosofía cuando pretende analizar fenómenos aparentemente reales: puede algo presentarse como «verdadero», pero la síntesis nunca es completa.

 

Y a lo incompleto de la percepción humana, debe agregarse el permanente cambio, la reiterada apertura que se produce en el universo jurídico.

 

El observador del derecho advierte que la norma no se ajusta a la realidad; que no responde a la necesidad que piden o que presienten los operadores. Entonces presenta su observación crítica, apuntando a veces a la falta de claridad en la expresión normativa.

 

No es ése el problema: la falta de correspondencia entre la realidad y lo que la conciencia percibe, resulta lo natural, la esencia misma del hombre. Como diría el filósofo, no se trata de una imperfección de la conciencia o de la existencia, sino que es su definición.

 

Cierro esta nota a modo de catilinaria: cuándo haremos la reforma de esas sociedades?

 

(1) En los tipos citados, ver: ESCUTI, Ignacio A. «Receso, exclusión y muerte del socio», p. 79, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978.

 

(2) ALEGRIA y REYES ORIBE por una parte y CAMARA ROMERO y RICHARD por otra, presentaron en el famoso Congreso de Derecho Societario de la Cumbre de 1977, sendas ponencias en favor de la cesión de una parte social en las sociedades irregulares, valiosa idea que creemos se halla obstaculizada por el texto expreso legal y la rígida doctrina patria anterior y posterior elaborada respecto de estas sociedades. Confrontar las notas 784 y 785 de nuestro libro «Sociedades irregulares y de hecho», ps. 233/234, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981.

 

(3) ESCUTI, ob. cit., p. 87 y siguientes.

 

(4) ZANNONI, Eduardo, «Derecho de las Sucesiones», t. I, ps. 47 y sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976.

 

(5) ZANNONI, Eduardo, ob. cit., ps. 206/207.

 

(6) Cfr. autos «Barrientos Benicio A. c. Petta, Nidia E.» resuelto por la Cámara Nacional en lo Comercial, sala A el 27 de agosto de 1992, con voto en primer término de la doctora Miguez de Cantore, comentado por Conrado Etchebarne Bullrich (La Ley, 1994-B, 592).

 

(7) Cfr. ZUNINO, Jorge O., «Régimen de sociedades comerciales», p. 99, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989.

 

(8) Así opinaba, en contra, ROMERO, José Ignacio, «Sociedades irregulares y de hecho», p. 151 y su fundamento, en la nota 385, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982. Nosotros, también sostuvimos un criterio restrictivo en la apreciación de la prueba: «Sociedades irregulares y de hecho», p. 215 y conc., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, mas no parece que la necesaria amplitud para hacer negocios, unida a la movilidad actual de los capitales y las empresas y a la evidente aplicación necesaria de una dinámica economía sobre los negocios parciarios y asociativos, hace que debamos ser amplios y confiar en la apreciación crítica de los jueces. Por ello, sostenemos ahora un criterio de razonabilidad y no el restrictivo, que no tiene ya sentido para estos casos en el estado social de la Argentina en nuestros días.

 

(9) Nissen, Ricardo, en su «Sociedades irregulares y de hecho», p. 95 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, señala, con apoyo de Salvat y Spota, la inaplicabilidad del art. 209 a las sociedades no constituidas regularmente. En la página 96, nota 4, cita jurisprudencia antigua en apoyo de lo que predica. Ver también, VILLEGAS. Carlos G., «Derecho de las sociedades comerciales», ps. 113-114, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, autor que recuerda a Zavala Rodríguez y a la interpretación patria del art. 296 y 298 del antiguo Código de Comercio. También ROMERO, José Ignacio, en su libro «Sociedades irregulares y de hecho» citado, es partidario de un amplio régimen de prueba y de la inaplicabilidad del art. 209 del Cód. de Comercio, con base en el principio de especialidad (p. 156).

 

(10) NISSEN, Ricardo, ob. cit., p. 108 ap. c.).

 

(11) GARRIGUES, J., «Curso de conferencias sobre Registro Mercantil», p. 189 y sigts., en la conferencia sobre «Las sociedades y el registro mercantil», Madrid, 1971.

 

(12) La ordenanza francesa de 1673, de donde pasó al Código Napoleón, imponía, bajo pena de nulidad, que las sociedades de personas se constituyeran por escrito y se publicara su contrato.

 

(13) Confrontar: RODRIGUEZ MARTINEZ, José D., «La sociedad en proceso de fundación y la sociedad irregular» en «La reforma del derecho español de sociedades de capital», p. 184, Madrid, 1987 en la que se sostiene lo contrario.

 

(14) Por ejemplo, el texto del art. 6 de la LSA española.

 

(15) En su «Derecho de sociedades», Madrid, 1976. Ideas similares siguen en España, Cámara y Lange.

 

(16) Ver RICHARD, Efraín Hugo: «La publicidad como medio de asegurar la personalidad jurídica societaria. La intervención notarial», p. 151 en Revista Notarial, n° 917, enero-abril de 1994 entre muchos otros trabajos recientes de ese notable jurista.

 

(17) ECO, Humberto, «Obra abierta», p. 51, Introducción a la 1ª ed., Ed. Planeta-Agostini, Buenos Aires, 1992.

Sociedad irregular y propiedad de bienes registrables

Fortín, Pablo J.

 

 

Publicado en: LA LEY 1996-C , 685

 

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 1995/10/09 ~ Salgadolenine c. Cendon, Gregorio.

 

Voces

El interés del fallo anotado está dado, a nuestro juicio, en cuanto reafirma un criterio que a su vez se involucra en la tendencia a circunscribir las restricciones e incapacidades del severo régimen que todavía mantiene la ley de sociedades comerciales respecto de los entes irregulares o de hecho.

 

En efecto, frente a la norma genérica de que en estas sociedades los socios no pueden invocar entre sí defensas o derechos que surjan del contrato (art. 23, segundo párrafo, ley 19.550 –Adla, XLIV-B, 1310–) –si bien cabe la excepción en cuanto a las disposiciones que ese documento pueda contener en referidas a la liquidación, (art. 22 in fine, ley cit.)– y frente a las interpretaciones doctrinarias de que tales entidades no pueden ser titulares de bienes registrables, el decisorio afirma que al menos en la relación interna, (a) esa titularidad no sólo es posible y por lo tanto invocable y susceptible de prueba, sino que también (b) la situación queda, a pesar de la irregularidad en la persona jurídica, alcanzada por la presunción del art. 45 de la misma ley es decir que, salvo prueba expresa en contra que demuestre la mera cesión del uso y goce, el aporte de un bien se considera efectuado en propiedad.

 

Se atiende así a la realidad, se beneficia la voluntad espontánea de las partes y también se parte del punto límite que en materia de negocios respecto de bienes registrables corresponde asignar a los efectos de su anotación en los registros públicos, o sea: ello hace a su oponibilidad a terceros pero no a la validez de las convenciones entre los otorgantes del acto (art. 2505, Cód. Civil).

 

De tal modo, el fallo coloca al margen del planteo la no zanjada discusión doctrinaria acerca de si tales sociedades pueden o no ser titulares de bienes registrables, no obstante que en el ámbito de la Capital Federal ello no sea posible respecto de inmuebles por así disponerlo expresamente, con o sin razón, la reglamentación respectiva (art. 93, dec. 2080/80 –Adla, XL-D, 4126–). Mas esta circunstancia, como queda descartado por el sentenciante ante una invocación en tal sentido por la parte demandada, no importaba «prohibición legal» alguna que hubiera impedido el aporte en propiedad a la sociedad de hecho.

 

Como segundo comentario al fallo, destacamos que a consecuencia de aquella interpretación y consiguiente decisión, resolvió rechazar la acción del demandado reconviniente por división de condominio del inmueble en que se desarrollaba la actividad social. Ello así no porque correspondiera mantener a su respecto la situación dominial; por el contrario, integrando dicho bien el patrimonio social –a pesar de su registración en cabeza de los socios– se dispuso en la sentencia que su realización debía someterse a las reglas de la liquidación del ente colectivo. Sabiéndose cuáles son las diferencias que separan a ambos regímenes legales, se explican el diverso interés y la discusión que en este aspecto mantuvieron las partes contendientes y debió resolverse por el tribunal; a modo de ejemplo y mera enunciación considérese que las reglas de la liquidación societaria por una parte habilitan, según criterio predominante, la realización del fondo de comercio es decir una universalidad de bienes comprensiva del valor llave y por la otra imponen la cancelación de los pasivos con carácter previo a una distribución entre socios; en tanto que por su lado la división del condominio está alcanzada por el principio de la preeminencia de la adjudicación en especie (arts. 2698 y 3475 bis, Cód. Civil).

 

En resumen, consideramos acertado el fallo pues ayuda a relativizar las negativas consecuencias que, más allá de lo razonable, se suelen asignar a la irregularidad societaria. Quedaría pendiente que los registros mobiliarios e inmobiliarios complementen y adecuen sus reglamentaciones de modo de conferir legitimación dominial a sociedades irregulares o de hecho.

 

Sociedad de hecho y noviazgo

 

Solari, Néstor E.

 

 

Publicado en: LA LEY 24/12/2008 , 7  • LA LEY 2009-A , 261  • LLLitoral 2009 (febrero) , 17

 

Fallo Comentado:  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I (CCivyComRosario)(SalaI) CCiv. y Com., Rosario, sala I ~ 2008-11-18 ~ O.,M.B. c. Sucesores de C., M.F.

 

Sumario: SUMARIO: I. El fallo. – II. Los hechos. – III. Los convivientes ante la sociedad de hecho. – IV. Los bienes adquiridos durante el noviazgo. – V. Reflexiones finales.

 

Voces

I. El fallo

 

En el caso de autos, la actora inició demanda por disolución de sociedad de hecho contra los herederos del causante, con quien mantuvo hasta el fallecimiento del mismo una relación de noviazgo.

 

El juez de grado rechazó la demanda entablada, por entender que el noviazgo no genera, por sí mismo, la existencia de una sociedad de hecho.

 

La Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala I —con el voto del Dr. Ricardo A. Silvestri; al que adhirieron los Dres. Ariel C. Ariza y María M. Sertra— confirmó el decisorio apelado. En efecto, entendió que correspondía rechazar la demanda de disolución de sociedad de hecho incoada por quien fue novia del causante, y presunta socia de éste, contra sus herederos, pues, la actora no ha acreditado la existencia de aportes destinados al ente con finalidad de repartir ganancias, sino que por el contrario, de la prueba aportada surge que la totalidad de los bienes que aquélla afirma ser copropietaria fueron adquiridos exclusivamente por el fallecido a su nombre, y no se acompañaron cartas o documentos firmados entre los novios y escritas en el interés de ellos que acreditan la existencia de una sociedad.

 

En lo que hace al fondo del asunto coincidimos con lo resuelto en el fallo. Sin perjuicio de ello, efectuaremos algunas consideraciones en el presente comentario, a propósito de los fundamentos esgrimidos en la sentencia.

 

II. Los hechos

 

Los hechos del caso pueden sintetizarse de la siguiente manera: la mujer —novia del causante— reclama la existencia de una sociedad de hecho entre las partes, en virtud de que comenzaron una relación de noviazgo a principios de 1996. Durante la relación afectiva se adquirieron bienes, los que figuran exclusivamente bajo el nombre del causante. Sobre los mismos, la mujer pretende se apliquen las normas de la sociedad de hecho, reclamando, en consecuencia, el cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por el causante durante la relación afectiva.

 

De conformidad a ello, no está discutido en la causa que la actora y el causante mantuvieron en vida de éste una relación de noviazgo, prolongándose, dicha relación, hasta la muerte del autor de la sucesión.

 

En cambio, lo que se trae a juicio es la pretensión de la actora de aplicar consecuencias jurídicas, en virtud del noviazgo, sobre los bienes adquiridos durante la unión, mediante las pruebas aportadas en el expediente, las que, entiende, justifican la existencia de una sociedad de hecho entre ellos.

 

III. Los convivientes ante la sociedad de hecho

 

El fallo, en sus fundamentos, hace referencia a la convivencia de dos personas, asimilando la situación, en lo que respecta a los bienes adquiridos, a la relación de noviazgo, que trata el caso de autos.

 

Sostiene la Cámara que está claramente establecido en doctrina y jurisprudencia que, una relación afectiva como el concubinato no crea, por sí mismo, una sociedad de hecho entre las partes, ni hace presumir su existencia, pues de otro modo equivaldría a colocar en un plano de igualdad al matrimonio legítimo y una unión irregular, con indudable desventaja para el primero, y a crear, una sociedad universal entre los integrantes de una pareja, semejante a una sociedad conyugal.

 

Esta doctrina se mantiene vigente desde la sanción del código civil. Sin embargo, me parece atinado traer a colación las palabras de Ameglio Arzeno, quien hace más de cincuenta años advertía que el ciclo de la evolución jurisprudencial, en esta materia, no se había cumplido todavía. Lo impondrá, por su parte, el acrecentamiento de la unión libre, y por la otra, la necesidad de estimular el espíritu de empresa. Nada importará que la colaboración aportada no haya sido probada por un acto regular, como en las sociedades comunes, y que ella no entre propiamente dentro de la definición de las formas legales existentes. No dejará por eso de tener menos el carácter de un hecho real, a cuyo reconocimiento puedan ser ajenos los principios de la equidad y del derecho. Por modo que, si, todo lo induce a pensar, las grandes corrientes de la jurisprudencia, en concordancia con lo que es un estado de conciencia colectiva, continúanse manifestando a favor del concubinato y de los concubinos, no tardará mucho en admitirse por presunciones y testimonios, la prueba de la «affectio societatis», sobre todo si una larga vida en común y otros hechos de la causa pusieran de manifiesto la existencia de una comunidad de intereses. Y abandonada ya la exigencia de la prueba escrita habrá, por una etapa posterior, de inferirse la existencia, en el hecho, de una sociedad o comunidad de intereses, de la sola cooperación de los concubinos con sus trabajos o dineros, o la prosperidad del negocio común, aun a falta de la intención de formar una sociedad (1). Esta evolución preconizada por el autor, todavía no se ha cumplido en la jurisprudencia. A pesar de los cambios sociológicos acaecidos y de la reforma constitucional de 1994, el criterio jurisprudencial se mantiene inalterado.

 

Contrariamente a lo sostenido en el fallo, entiendo que la convivencia de dos personas en aparente matrimonio importa una comunidad de vida. Como tal comprende el aspecto espiritual y material. Es decir, quienes conviven en pareja comparten techo, lecho y mesa, sin distinguir entre lo personal y lo patrimonial (2).

 

Ahora bien, presumir una sociedad de hecho entre convivientes no significa imponer, forzosamente, como en el matrimonio, un régimen patrimonial, en virtud de que solamente se pretende que de la unión se derive, razonablemente, que los bienes adquiridos durante la misma han sido consecuencia del esfuerzo común. Todo ello, sin perjuicio de que alguna de las partes pruebe lo contrario, en cuyo caso cesará aquella presunción. Y en ello radica la diferencia con el régimen patrimonial del matrimonio, en donde la división por mitades de los bienes adquiridos —»gananciales»— es de orden público, por lo que la presunción legal no podrá desvirtuarse.

 

IV. Los bienes adquiridos durante el noviazgo

 

a) El vínculo afectivo y los efectos patrimoniales. En nuestro derecho positivo no hay normas que hagan producir consecuencias jurídicas patrimoniales durante la relación afectiva como la que se presenta en autos. En tal sentido, no hay un régimen legal derivado del noviazgo.

 

De ahí que sea atinado lo señalado en el fallo, al sostener que el vínculo, por sí mismo, no hace presumir una sociedad de hecho entre las partes. Y está bien que así sea, pues lo uno no lleva, por las características de la relación, a derivar consecuencias patrimoniales.

 

Según el fallo de grado, si bien medió una relación de noviazgo entre las partes, éste ha quedado limitado a un aspecto puramente personal, pero en modo alguno se demostró una sociedad de hecho, toda vez que no hubo acreditación de aportes con miras a una producción y reparto de utilidades.

 

Señala la alzada que si en el concubinato no se presume una sociedad de hecho, con mayor razón cuando, como en la especie, ni siquiera la relación fue un perdurable y extenso concubinato, sino un noviazgo que no llegó a tres años.

 

Coincidimos en que la relación de noviazgo, por sí misma, no hace presumir una sociedad de hecho. Son dos aspectos independientes y diferenciables. Ahora bien, como también lo reconoce el fallo, no hay ningún impedimento legal para que las partes, si así lo acreditan —conf. art. 1648 C.C.—, puedan constituir una sociedad de hecho.

 

De esta manera, el noviazgo no hace presumir una sociedad de hecho pero no excluye su existencia.

 

En efecto, tribunales han admitido esta posibilidad. Así, se dijo que al haberse probado que entre las partes había existido, respecto de los bienes adquiridos, una verdadera affectio, dirigida a proveer la futura sociedad conyugal, del ajuar necesario para su desenvolvimiento, aportes realizados con el esfuerzo común, máxime tratándose de dos personas de humilde condición, que sólo en conjunto han podido facilitar la adquisiciones. Por lo que se ordenó, en tal oportunidad, que en la adquisición de bienes deba respetarse la proporción de un cincuenta por ciento para cada socio, sin perjuicio de que en el reparto acuerden otra liquidación (3). Asimismo, en otro precedente, se resolvió que si el demandado reconoció que tenía en su poder los bienes detallados por la actora, correspondía la liquidación de dichos bienes aplicando las normas de la sociedad de hecho (4).

 

b) La prueba en el caso de autos. En virtud de que no hay presunción alguna en lo patrimonial, si alguna de las partes pretende invocar una sociedad de hecho durante la relación, deberá probar los elementos constitutivos de una sociedad de hecho.

 

En este sentido, la recurrente pretende intentar demostrar los extremos de su pretensión sobre la base de una ineficaz prueba testimonial, conforme a un relato de testigos cuyo testimonio son generales, vagos, imprecisos, que no brindan suficiente razón de sus dichos y que han respondido a un interrogatorio sugerido, como lo señala la alzada. Además, se ha reconocido la capacidad económica que poseía el causante para adquirir los bienes, tales como lo hizo.

 

A criterio del tribunal, corrobora la inexistencia de la sociedad de hecho invocada, la carencia en el proceso de cartas o documentos firmadas entre los supuestos socios y escritas en el interés común de ellos; ni circulares publicadas con el nombre de la sociedad; ni consta ninguna documentación en las cuales la que afirma ser socia haya tomado la calidad de socia, ni tampoco de parte del occiso, entre otras consideraciones.

 

En definitiva, de la prueba aportada por la actora no hay indicios razonables de que entre ellos existió una sociedad de hecho, en relación a los bienes que pretende reclamar. Por lo que, de conformidad a los principios generales, quedaría desvirtuada la sociedad de hecho intentada en estas actuaciones.

 

V. Reflexiones finales

 

La relación de noviazgo y la convivencia de pareja, frente al derecho, expresan dos situaciones distintas, que no ha de confundirse. Además, como categoría jurídica, puede agregarse otra vinculación afectiva, derivada de los esponsales, en donde los efectos en relación a los bienes adquiridos o recibidos durante el mismo, han tenido respuestas disímiles por parte de nuestra jurisprudencia, aplicando normas analógicas al respecto (5).

 

La sociedad de hecho que pretendemos reconocer a los convivientes no puede ser aplicable, sin embargo, a la relación de noviazgo. Acá el vínculo afectivo no alcanza, por sí mismo, para entender que haya una sociedad de hecho, pues las partes no han asumido un proyecto de vida que signifique vivir, en forma permanente, en el mismo domicilio. Es esta última circunstancia —la convivencia en pareja, con los caracteres propios de ella— la que permitirá derivar el aspecto patrimonial, además del factor personal, emergente del vínculo afectivo.

 

Tanto en la convivencia como en el noviazgo hay vínculo afectivo; más, solamente en la convivencia de pareja hay una asunción de proyecto común que lleva a que lo personal y lo patrimonial no puedan estar excluidos. En otros términos, la similitud de ambas relaciones afectivas está dada en lo personal; la diferencia, en lo patrimonial. Ello así, porque el hecho de vivir en el mismo hogar significa, en la realidad de nuestros días, la asunción de un nuevo modelo de familia. Y como tal merece protección y reconocimiento legal.

 

La convivencia en pareja expresa un proyecto de vida, en común, en donde las partes, en ejercicio de su libertad, optan por una forma de familia distinta al matrimonio. De ahí que de tal unión, no se deriva que los miembros no quieren asumir compromiso alguno, sino que, en todo caso, debe entenderse que no quieren asumir el matrimonio —única institución legal bajo la forma de familia—. En efecto, en nuestra legislación interna, la única forma de protección integral sigue siendo el matrimonio; otras uniones, aun cuando tienen prevista alguna protección, no alcanzan a tener un reconocimiento integral. Tal sucede con las uniones de hecho.

 

Con tal elección, lo que no quieren es asumir los derechos y deberes del matrimonio. Sin embargo, de ello no se deduce que las partes cuando asumen una convivencia sin celebrar matrimonio pretenden desligarse de responsabilidades, sino que eligen otra forma de unión, distinta al matrimonio. Ello así, pues no parece atinado concluir que los que se casan son responsables y quienes conviven son irresponsables. En realidad, es una simplificación del fenómeno sociológico.

 

Por el contrario, en la convivencia la responsabilidad está asumida, pues la circunstancia de decidir ir a vivir juntos ya implica, a no dudarlo, elegir un proyecto de vida compartido. Por ello, no es desatinado sostener que este tipo de uniones merece protección legal. En todo caso, la discusión será cuál es el alcance y el contenido de los derechos y obligaciones que el Estado debe imponer a la convivencia. El falso dilema, no superado en nuestra legislación interna, consiste en que o hay matrimonio o no hay nada. La ecuación debe ser ésta: además del matrimonio, hay otras formas de familia que merecen protección.

 

El proyecto de vida de dos personas, se expresa, en las sociedades actuales, tanto por vía del matrimonio como por la convivencia de hecho, sin celebrar el acto matrimonial. La falta de esta última circunstancia no puede, sin más, llevar a la negación de una forma de familia.

 

Insistir en que el matrimonio es la única forma de familia que merece protección lleva a desconocer el impacto que la reforma constitucional de 1994 ha producido en la Carta Magna y, lo que resulta fundamental, desconocer los cambios sociológicos acaecidos en la sociedad actual.

 

En definitiva, a mi entender, en el presente fallo, la confusión radica en asimilar a los convivientes con el noviazgo, en cuanto a los bienes por ellos adquiridos. La sentencia, si bien sigue el criterio mayoritario, hace un paralelo entre aquellas personas que han asumido una convivencia, con aquellas que tienen una relación de noviazgo.

 

Comparto la solución del caso que fuera objeto del fallo, en cuanto a no presumir la sociedad de hecho por el mero hecho del noviazgo. No así la pretendida similitud que se intenta entre los novios con aquellas personas que han decidido convivir, en relación de pareja, sin haber celebrado el acto jurídico matrimonial.

 

En verdad, si hemos de buscar algún paralelo axiológico en lo patrimonial, en las relaciones afectivas, la convivencia de dos personas seguramente se encuentra más cerca del matrimonio que de la relación de noviazgo.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

 

(1) AMEGLIO ARZENO, Carlos, «Régimen jurídico del concubinato», págs. 108 y 109, Rosario, 1940.

 

(2) SOLARI, Néstor E., «Sociedad de hecho entre convivientes», LLC, 2006-1028. Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente, llevando adelante el hogar y cuando existen hijos, se ocupan de la educación y crianza de los mismos. Aúnan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial. Separar ambos aspectos no condice con la relación de pareja. Por ello, no es desacertado que la ley presuma entre ellos, en relación a los bienes adquiridos durante la unión, una sociedad de hecho.

 

(3) Cám. 1ª. Civ. y Com., Bahía Blanca, sala 2ª., del 4/5/1982, «Pietrantonio, Sergio B. v. Ferrari, Ana M.», J.A. 1983-I-413.

 

(4) Cám. Civ., Com. y Minas, San Juan, sala 1ª, del 29/9/1992, «T., A. M. c. S., C. N.», J.A. 1993-I-607.

 

(5) Sobre las distintas posturas aplicadas por la jurisprudencia, en caso de esponsales, puede consultarse nuestro «Matrimonio: celebración, impedimentos y nulidades», pág. 12 y siguientes, La Ley, 2005.

Las sociedades de hecho y su «efecto absorción»

Ramírez Bosco, Lucas

 

 

Publicado en: LA LEY 28/01/2009 , 1  • LA LEY 2009-A , 1098  • LA LEY 29/01/2009 , 1

 

Sumario: SUMARIO: 1. Introducción. – 2. El fondo del problema. – 3. Efecto absorción de la sociedad de hecho. – 4. La jurisprudencia y la doctrina. – 5. La sociedad de hecho y los contratos asociativos. – 6. ¿Efecto absorción de la sociedad en participación? – 7. Conclusión.

 

Voces

Hace tiempo se afirma que los negocios asociativos no societarios corren el riesgo de ser encuadrados como sociedad de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia comercial es restrictiva a la hora de tenerla por probada, exigiendo que se configuren elementos esenciales del contrato de sociedad. Así, el temor al llamado «efecto absorción» no es tan justificado. Lo más lógico parece calificarlo como cuenta (mal llamada sociedad) en participación.

1. Introducción

 

Es común escuchar que los negocios o contratos asociativos en general pueden terminar encuadrados como sociedades de hecho, con los consecuentes perjuicios. Pareciera que esto es producto de un esquema societario rígido, por la exigencia de tipicidad, complementado por una figura muy amplia, la sociedad de hecho que, por eso, podría tener un efecto «aspirante» sobre otras figuras no societarias, legisladas o no.

 

O sea que nuestro sistema contractual exige mucho a las sociedades típicas y deja su exclusa o vía de salida en la figura de la sociedad de hecho que, a su vez, podría terminar perjudicando el resto de los negocios asociativos pactables, principalmente los que están fuera de la órbita societaria.

 

El problema se daría porque la sociedad de hecho se plantea como una figura «tolerada», aunque con un régimen castigatorio. Así, podría existir un gran peligro para la libertad contractual aunque, si se miran las cosas con profundidad, este «efecto absorción» que podría ejercer la sociedad de hecho (1) parece más un mito injustificado que otra cosa. Lo vemos.

 

2. El fondo del problema

 

En nuestro derecho el problema de fondo se da porque, fuera del esquema duro de tipicidad, no se establecen reglas claras sobre calificación legal de los negocios. Tampoco existe una figura residual clara para las relaciones asociativas en general, ni para las sociedades.

 

Esto parece consecuencia de una concepción que, partiendo de un sistema cerrado, no quiere admitir figuras de libertad contractual, fuera de sus rígidos conceptos y al cual Le Pera calificó de «persecutorio», pues las figuras específicas no son tales respecto de un régimen general, sino «pedazos de permisión en el mundo de lo prohibido» (2) (se refiere a nuestro sistema de tipicidad).

 

Esta visión encontró quizá su mayor exponente en Halperín que, a su modo, descalificó la posibilidad de que un emprendimiento estable con más de un partícipe pudiese ser sociedad en participación o, más genéricamente, cualquier otro negocio parciario, lo cual no busca sino limitar el campo de acción del art. 1197 y consecuentemente la libertad contractual (3).

 

Completando el marco, hace tiempo que la doctrina viene advirtiendo sobre lo que acá llamamos «efecto absorción de la sociedad de hecho». Se trata de una amenaza que pesa, más que nada, sobre los negocios asociativos no societarios y simplemente consiste en que éstos pueden terminar encuadrados en la figura de la sociedad precaria, con los efectos que esto trae.

 

Y básicamente las desventajas de la sociedad de hecho son dos, con una subespecie. La primera es la responsabilidad ilimitada y solidaria (art. 23 LSC) de todos los partícipes, lo que tiene especial importancia en contratos asociativos que limitan la responsabilidad de alguno. La segunda es el carácter precario dado por la posibilidad de disolver la sociedad en cualquier momento, bastando la sola notificación, a menos que la mayoría de los socios elija regularizarla dentro de los diez días (art. 22, inc. 3 LSC).

 

Esto último tiene otra consecuencia que no parece haber sido suficientemente advertida: si una sociedad de hecho se disuelve por voluntad de un socio, que finalmente se queda con el negocio funcionando y lo opera, por ejemplo, unilateralmente, el otro tendrá derecho a recibir una compensación por la «chance» de las ganancias no recibidas, justamente porque el negocio y sus frutos quedaron en sus manos. A esto mismo parece referirse el cuarto párrafo del art. 22 LSC cuando da derecho al valor de su parte al socio que opta por retirarse ante la regularización. Ahora, si el negocio, en vez de seguir, se liquida, podría interpretarse que simplemente cada uno tiene derecho a la porción que le correspondía de los inventarios luego de canceladas las deudas. En un contrato asociativo genérico esto no es así, si un contratante rescinde el vínculo sin causa y éste tenía, por ejemplo, un plazo de duración, quien rescinde anticipadamente debe pagar el lucro cesante del otro contratante aun cuando el negocio no siguiera. Y esto sencillamente por un principio contractual general, no propio de los asociativos (4). Si un contrato de distribución, agencia o franquicia se rescinden antes del término pactado, dan lugar a una indemnización por lucro cesante. Esta diferencia se da porque la sociedad de hecho es un negocio precario por definición y no puede presumirse que ninguno de los contratantes tenga derecho a una expectativa de continuidad cuando la misma LSC dice que no la puede tener, al permitir que se disuelva en cualquier momento y con la sola notificación.

 

Teniendo en cuenta la peligrosidad de este «efecto absorción» por una figura tan rústica, vale la pena ver hasta qué punto esta amenaza latente es una realidad.

 

3. Efecto absorción de la sociedad de hecho

 

Como ya se dijo al principio, el «efecto absorción» de la sociedad de hecho consiste en que cualquier figura asociativa genérica podría ser encuadrada en esa forma de sociedad. El tema fue planteado por varios autores. Probablemente la visión más original sea la de Lessa (5), vale la pena también ver lo dicho por Richard (6), que llamó al fenómeno «teoría de la sociedad de hecho» y también Otaegui planteó el asunto, aunque en otros términos, cuando dijo que existe la posibilidad de confusión de las sociedades atípicas con los negocios parciarios (7).

 

Cabe entonces preguntarse ¿no termina así la sociedad de hecho transformándose en la figura residual del sistema?

 

Para responder esto, en primer lugar, vale la pena diferenciar dos situaciones: por un lado está la sociedad de hecho comercial, regulada en los arts. 21 al 26 LSC y, por otro, está la civil, que también, como figura precaria, está comprendida en los arts. 1663 al 1666 del Código Civil (8).

 

Así, como principio, si la actividad es comercial y hay sociedad no tipificada, encuadrará en los arts. 21 a 26 LSC, en cambio, si la actividad es civil y no reúne los elementos que requiere el 1662 del Código, estaremos bajo la figura de la sociedad de hecho civil (9).

 

Entonces, como primera conclusión, la figura de la LSC no opera como residual genérico, por lo pronto, porque la actividad civil queda excluida. Además, y ya viendo sólo la actividad comercial, para que exista sociedad de hecho debe haber sociedad, o sea, sujeto de derecho (10) y, para eso, hay que mostrar que el vínculo reúne las características del contrato social (11).

 

Entonces, el fenómeno del «efecto absorción» de la sociedad de hecho no resulta tan lineal sino más bien, por más sencilla que parezca la afirmación, termina en que hay sociedad de hecho cuando hay sociedad de hecho (12).

 

Si esto fuera así, resultaría que el mencionado «efecto absorción» no es realmente algo tan peligroso y la sociedad de hecho no puede considerarse como una figura residual de los negocios (13), ni tampoco como un instituto «aspirante»(14).

 

4. La jurisprudencia y la doctrina

 

En una primera mirada lo que se puede notar es que no porque haya un negocio asociativo la calificación termina siendo «sociedad de hecho», aun cuando sea un contrato de una figura no comprendida expresamente en la ley. Es más, hay un punto sobre el que nadie parece discutir: la sociedad de hecho debe ser probada. Y esto es lo que con más fuerza justifica la imposibilidad de la figura de transformarse en una amenaza a gran escala para los negocios asociativos en general.

 

Entonces, para que haya sociedad de hecho, quien la invoca la debe probar y, para eso, según el art. 25 LSC, se acepta cualquier medio. Aun así, esto no es tan fácil: por un lado hay que demostrar que se dan los elementos básicos del contrato de sociedad y, en segundo lugar, no hay acuerdo de opiniones sobre si se aplica o no el art. 209 del Cód. Com., en cuanto exige que para aceptar las declaraciones de testigos es necesario que haya principio de prueba por escrito. Por otro lado, aun si se aceptara que la norma del Código es aplicable, es bastante discutible si ese requisito rige cuando quien intenta probar el contrato es un tercero no socio.

 

4.1. Prueba de la sociedad de hecho entre partes

 

Entonces, queda claro que la existencia de un contrato asociativo genérico no deriva necesariamente en una sociedad de hecho porque, por lo menos, hay que demostrar que se configuran los elementos básicos del contrato de sociedad. Otaegui dice que esos elementos básicos, que deben probarse entre socios, son: la existencia de un fondo común, un resultado común y una gestión común. Piensa que, de estos tres, el único que está sujeto a la regla del art. 209 es el de resultado común o participación en las utilidades y pérdidas (15). En cambio si quien intenta probar que la sociedad es un tercero, afirma que basta con demostrar la gestión común (16). Etcheverry, por su parte, también entiende que para que haya sociedad de hecho hay que probar que existe un contrato dotado de los caracteres esenciales del de sociedad (17), pero no coincide con la distinción de exigencias a los socios y a los terceros pues, según él, los primeros podrían igualmente no tener elementos probatorios (18). Relativo a la regla del art. 209 del Cód. Com., dijo este mismo autor, en otro trabajo, que «sabida es la dificultad reiterada de los socios de la sociedad no constituida regularmente para probar su existencia, máxime si se exige principio de prueba por escrito en una gran cantidad de casos jurisprudenciales, por aplicación del art. 209 del Cód. de Comercio. Creemos que esta doctrina judicial es errónea, ya que la sociedad no es un contrato de cambio, tenido en vista por el legislador de los arts. 208 y 209 del viejo Cód. de Comercio. Por otra parte, la norma parece inaplicable pues no existen más los ‘pesos fuertes’. El art. 209 se refiere a que la prueba de testigos, ‘fuera de los casos expresamente declarados en este Código’ … pues bien: el art. 25 es una excepción: la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba» (19).

 

Este último, como argumento teórico, parece concluyente sobre la aplicabilidad del mencionado art. 209 porque lo lógico es pensar que éste es una regla general que está vigente en cuanto no resulte modificado por otra, lo cual sucede en el caso, por una norma especial y posterior.

 

4.1.1. Se aplica el art. 209 del Código de Comercio

 

Contra la lógica expuesta, la jurisprudencia en materia comercial que dice vigente el art. 209 es abundante y mayoritaria (20), lo cual, en definitiva, no hace sino favorecer la visión restrictiva de la prueba de la sociedad de hecho en materia de negocios.

 

4.1.2. No se aplica el art. 209 del Código de Comercio

 

Por otro lado, la posición contraria, o sea, en el sentido de considerar derogado el art. 209, salvo alguna excepción puntual (21), no fue receptada francamente por la jurisprudencia comercial, al menos en lo que es la prueba entre las partes, lo cual demuestra otra vez que los tribunales tienden a hacer muy dificultosa la prueba de la sociedad de hecho.

 

Contrariamente, el criterio de la jurisprudencia en el campo Civil sí es dejar de lado el art. 1191 (22), que es el equivalente en el Código Civil al 209 del de Comercio, pero eso no tiene por qué tener un significado concreto en materia de absorción de negocios asociativos comerciales, justamente porque se trata de materia civil.

 

En definitiva, en la prueba entre partes, la jurisprudencia comercial es lo más restrictiva posible.

 

4.2. Prueba de la sociedad de hecho por terceros

 

El criterio de distinguir la situación de los socios y los terceros a los efectos de la prueba de la sociedad de hecho es un lugar común hace bastante tiempo (23), sin embargo, también recibió críticas dado que la ley no hace esa diferencia (24).

 

Hay fallos que aceptan la distinción (25), pero dan por supuesto que la exigencia del art. 209 se aplica entre los socios, de modo que pueden así diferenciar la situación de terceros. Entonces, si se acepta aplicar el art. 209, con la jurisprudencia comercial mayoritaria, tiene sentido aceptar la diferencia de situación entre socios y terceros, porque descansa sobre esa premisa. Ahora, de no acordar con eso (26), la diversa exigencia de prueba a socios y terceros pierde sentido (27).

 

Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que existe jurisprudencia en sentido exactamente contrario, es decir, que aplica la exigencia del art. 209 si se pretende probar la sociedad frente a un tercero y no si la acreditación es entre socios (28).

 

5. La sociedad de hecho y los contratos asociativos

 

Estamos viendo que los negocios asociativos no societarios, o sea, los que no tienen personalidad jurídica propia (29), son los que corren el riesgo de ser «absorbidos» o más bien encuadrados en la figura de la sociedad de hecho. Sin embargo, conviene hacer algunas precisiones.

 

Dentro de los negocios asociativos comerciales que no pretenden ser sociedades, de acuerdo con nuestro sistema, puede entenderse que existen algunos que son típicos y otros que no, o sea, algunos están en la ley y otros sencillamente surgen de la autonomía de la voluntad (30). Dentro de los tipificados, el primero por excelencia sería la sociedad en participación, sobre todo si, con Anaya, se entiende que el requisito de transitoriedad en las actividades no es estrictamente necesario (31). Las demás serían la sociedad accidental, la UTE, la ACE, el consorcio de cooperación de la ley 26.005 (Adla, LXV-A, 80) (32) y las aparcerías de la ley 13.246 (Adla, VIII-85).

 

Esta distinción entre típicos y atípicos es importante porque sobre los primeros difícilmente puede pesar el efecto absorción, salvo que haya existido una manipulación de la figura (33), en cambio, los que surgen exclusivamente de la autonomía contractual, estarían más expuestos (34).

 

6. ¿Efecto absorción de la sociedad en participación?

 

Lo dicho en el punto anterior nos puede llevar a la siguiente reflexión: ¿porqué los negocios asociativos no societarios correrían el riesgo de ser calificados como sociedad de hecho y no como otro contrato no societario, como sería la sociedad en participación?

 

Tendría más sentido que la figura «absorbente» fuera la sociedad en participación porque tiene más afinidad como negocio. Esta visión tiene a su favor un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (35), que se basó en la opinión previa de Lorenzetti (36).

 

Se lee en la causa «Solís»(37): «Como bien lo sostiene el recurrente, se trata de un contrato de colaboración asociativa, entendido como aquel que se basa en una función de cooperación para alcanzar el fin perseguido por los co-contratantes y que, a diferencia de la sociedad, reconoce una integración parcial y no total, en la que no hay disolución de la individualidad de las partes, no es sujeto de derecho ni admite el concepto de capital social, aunque sí entraña comunidad de fines, interés compartido y actuación de los co-contratantes en plano de coordinación (…) Entre los contratos de colaboración asociativa, se enrola —en relación de género a especie— el denominado ‘negocio en participación’, en el que una parte asociante comparte con la otra —partícipe— las utilidades provenientes de una determinada actividad económica en el que aquel se encarga en forma directa y personal del negocio y establece los vínculos con los terceros.

 

De las distintas y aun antagónicas posiciones doctrinarias sobre el tema, coincido con la que adopta Lorenzetti (…) en cuanto a que este contrato (negocio en participación) se encuentra subsumido en las disposiciones que regulan la sociedad accidental o en participación (arts. 361 y concs., 19.550 —t.o. 1984 – Adla, XLIV-B, 1319—) pues ésta, a pesar de la denominación que se le atribuye, no es una verdadera sociedad, no es sujeto de derecho, no tiene patrimonio, domicilio ni denominación social; tampoco está condicionada a requisitos de forma, ni de publicidad. Antes bien, su rasgo distintivo es su carácter oculto, no por secreto sino por intrascendente a terceros» (38).

 

Si bien ésta podría parecer una respuesta más o menos satisfactoria, para terminar este punto vale la pena dar una última vuelta de tuerca recordando lo dicho por Anaya, cuya afirmación podría, de alguna forma, afectar el principio propuesto en este punto: «cuando la actuación del gestor en una participación o la conducta de un asociado pudiera dar lugar a la exteriorización de una sociedad, se producirán situaciones en las que está lindando con la sociedad irregular» (39).

 

Sin dejar de atender el punto, cabe reiterar lo ya dicho: para que el contrato sea de sociedad, se tienen que dar los elementos propios que caracterizan a esa figura.

 

7. Conclusión

 

De lo dicho se pueden sacar dos conclusiones:

 

1. El «efecto absorción» de la sociedad de hecho sobre el resto de los contratos asociativos comerciales no parece una amenaza trascendente, ni aun sobre los negocios no societarios atípicos.

 

2. Cuando uno de esos contratos asociativos atípicos, producto de la autonomía de la voluntad, no tiene independencia para valerse por sí mismo, conviene se lo enmarque en la cuenta (mal llamada sociedad) en participación.

 

Se puede pensar que la propuesta es defendible en la teoría pero, en la práctica, la gestión común puede confundirse con la sociedad de hecho o, al menos, que hay situaciones en que la línea es delicada. Esto es así en determinadas circunstancias, pero también, para que haya sociedad de hecho, deben estar los elementos esenciales del contrato de sociedad y lo cierto es que la jurisprudencia es bastante restrictiva al momento de tenerlos por probados.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 

(1) Se ha intentado definir la sociedad de hecho de varias formas: algunos piensan que sencillamente son las no instrumentadas (ROMERO, José I.; «Sociedades regulares y de hecho»; Bs. As.; Ed. Depalma; 1982; pág. 94) otros que son tanto las que carecen de instrumento constitutivo como las que no tienen vocación de avenirse a un tipo determinado (ETCHEVERRY; «Sociedades irregulares y de hecho»; Ed. Astrea; 1981; pág. 119) y otra tercera opinión podría ser la que afirma que son las instrumentadas deficientemente e incluso las nulas (FARINA, Juan M.; «Tratado de las sociedades comerciales»; Zeus Editora; Rosario; reimpresión 1980, págs. 281/3). Esta discusión no tiene mucha trascendencia en este trabajo porque lo único que importa aquí es que la figura de la sociedad de hecho puede «absorber» otros negocios asociativos, lo cual tiende a suceder en casos sin instrumentación o cuando ésta es difícil de encuadrar.

 

(2) LE PERA; «Principio y Dogma en la ley de sociedades comerciales»; LA LEY, 1980-A; 750.

 

(3) Respecto de la opinión de HALPERIN, Isaac, ver RDCO, 1972, N° 25/30, págs. 188/9, especialmente donde dice: «Anaya, en su reciente y valiosa tesis, si bien reconoce que es difícil regir el doble requisito legal, critica la transitoriedad como recaudo tipificante. Estimo que quienes hacen la crítica de los arts. 395 y 396 cits., no han distinguido entre sociedad en participación y los negocios parciarios como género de participación: extender este género como posibilidad de permanente actividad u objeto social, con la actuación subrepticia y la limitación de la responsabilidad de los partícipes, es argüir en contra de las bases esenciales de nuestro régimen societario». Y mostrando más amplitud, en RDCO N° 32, págs. 142/3, dice «más si la necesidad existe, de estructurar la colaboración entre sociedades anónimas, sin recurrir al medio oneroso y engorroso de constituir una sociedad por acciones, esa necesidad se satisface con contratos no societarios, adaptados a las conveniencias y peculiaridades de cada caso concreto (art. 1197), fijando la medida, clase, duración e intensidad de esa colaboración, que puede ser remunerada con una participación en la utilidad final que arroje la obra o el servicio (negocio parciario), incluso cuando esa colaboración se reduzca al aspecto financiero, ya que la derogación del art. 283, C. Com. (la ley 19.550 —t.o. 1984 – Adla, XLIV-B, 1319— no reproduce la prohibición), posibilita la remuneración del capital con una participación en las utilidades siempre que con la regulación contractual no se caiga en sociedad o en una transferencia de la licitación o de la concesión».

 

Queda claro que el tema quedó en gran parte superado con la incorporación de la UTE y de la ACE por la ley 22.903 (Adla, XLIII-D, 3673), pero muestra un modo de concebir las cosas. De hecho, en el primer trabajo citado, Halperín expone una posición más dura contra los negocios parciarios, uno de los cuales es la sociedad en participación (por la naturaleza de ésta ver ANAYA, Jaime L.; «Sociedades accidentales y en participación»; Ed. Cangallo; 1970; págs. 87/134 y 192, que la encuadra como un contrato asociativo bilateral. También se puede ver quién la considera como contrato bilateral o de cambio: FONTANARROSA, Rodolfo; «El contrato plurilateral»; en Juris; T° 13; Julio/Diciembre 1958; Rosario 1959; págs. 359/60) y en el segundo se ve mayor amplitud frente a la necesidad de atender la colaboración empresaria.

 

Por otro lado, ETCHEVERRY, Raúl A.; uno de los autores que más estudió la sociedad de hecho, explicó los motivos por los que la vieja concepción restrictiva de los negocios asociativos genéricos o atípicos no parece la mejor, mientras con ellos no se otorgue a los socios el privilegio de la responsabilidad limitada. Se lee en «La disolubilidad de la sociedad no constituida regularmente. La causa de muerte de un socio ¿Cuándo modificaremos estas sociedades?» (LLBA; 1995; págs. 369/70): «No desconocemos la importancia de la registración y de la publicidad, pero ella no debe tener otro carácter que su instrumentalidad. En la práctica, estas exigencias han aparecido de modo que se produce una superfetación de esos simples actos, que a nuestro juicio sólo se justifica cuando la ley permite un efecto que sí es notable y profundamente diferenciado: la incomunicación entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad.

 

Pero en tanto no se produzca tal privilegio legal, la responsabilidad limitada de los socios, no se advierte agravio o peligro en la creación de un centro colectivo de negocios, en el cual la responsabilidad es solidaria e ilimitada.

 

En la vida profesional se presentan innumerables supuestos en que las partes desean hacer negocios asociativos, pero sin la necesidad de constituir sociedades regulares ¿Debe esto prohibirse o siquiera, desalentarse?

 

La ciencia jurídica no es una especulación abstracta, sino que resulta útil en tanto pueda aplicarse con provecho y en beneficio de los ciudadanos.

 

El orden de derecho privado es o debe ser permisivo (dentro de la licitud), más que represivo.

 

El trabajo es un comentario al fallo «BUSILLI DE VILLALOBO, ADELA R. Y OTROS c. REGGIARDO, RAMON Y OTROS» (Suprema Corte de la Justicia de Buenos Aires, 21/06/94, publicado en LLBA, 1995, pág. 365).

 

(4) En realidad, como dice GALGANO, Francesco, no existe hoy una disciplina común aplicable a todos los contratos asociativos, lo cual se debe principalmente a que estos contratos, caracterizados según el autor por su finalidad común, progresaron teóricamente a partir del modelo de la sociedad y ésta no es el único tipo de contrato asociativo, de hecho, según dice, tiene una diferencia fundamental en el modo de ejecución del contrato con los demás, que está dado por el modo en que se aportan los bienes originariamente. Esto es, en la sociedad hay personalidad jurídica y, por tanto, patrimonio propio del ente y, en los asociativos comunes, no existiría ni una ni el otro. Esto hace que a los contratos asociativos sin personalidad no se le puedan aplicar las reglas de las sociedades, ni tampoco exactamente las de los contratos bilaterales. Ver págs. 189/203 de «El negocio jurídico», Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, teniendo en cuenta que la explicación de esta nota es una interpretación mía de lo que este autor dice. Por lo demás, se lee en la pág. 195 que «no es posible identificar el fenómeno asociativo con una específica manera de componer la relación contractual…».

 

En la misma línea, se lee a LORENZETTI, Ricardo Luis, en «Contratos», Parte especial, T° 2, Ed. Rubinzal Culzoni, págs. 273/4, en donde dice «…en el ámbito de los contratos asociativos se ha recurrido a dos tácticas que se emplean combinadamente: la primera, utilizar la sociedad civil (a veces en conjunto con la sociedad colectiva) para establecer un tipo contractual genérico llamado ‘sociedad simple’. La segunda, construir una parte general de los llamados contratos asociativos para cobijar a todos los contratos con finalidad común, incluso las sociedades y, en otras, para referirse a los contratos asociativos no societarios … Observamos un defecto general: la falta de precisión acerca de cuáles reglas son las que deben incluirse en dicha parte general … La pregunta que queda, viendo la táctica del proyecto de 1998 es: ¿Si se excluyen los contratos asociativos que generan una persona jurídica cuál es el contrato estrella?…Creemos que falta profundizar acerca de cuál debe ser el contenido de dicha parte general para que no aparezca vacía de contenido o reiterativa. Para ello resulta fundamental analizar cuáles son los casos especiales de contratos asociativos no societarios y extraer sus rasgos comunes y posibles efectos particulares que de los mismos deriven para luego regularlos legalmente … En conclusión, hay que profundizar el tipo genérico de los contratos asociativos y sus elementos y efectos particulares. Al efecto, sugerimos tener en cuenta el aspecto estructural: a. Que sólo hay organización y actividad interna y no externa; b. que existe un patrimonio independiente; c. una finalidad común».

 

La transcripción nos ayuda a entender aún más el problema, seguramente profundizado si se tiene en cuenta que en los negocios asociativos generales la organización no necesariamente es sólo interna y su característica diferenciadora es justamente que no tienen patrimonio independiente.

 

También se puede ver el tema en ASCARELLI, Tullio; «Studi in tema di contratti»; Ed. Dott. A. Giuffré; Milán; 1952; pág. 159 y en ANAYA, Jaime; «Sociedades accidentales y en participación»; citado, pág. 107.

 

Por lo demás, la figura de los arts. 1338/42 (negocio en participación) del Anteproyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, encargado por decreto 685/95 (Adla, LIV-B, 1499), parecía ciertamente un avance sobre el esquema actual, en cuanto establecía un instituto residual para los contratos asociativos no societarios, pero es cierto que la regulación era escueta.

 

(5) LESSA, Pedro P.; «Una modesta proposición: suprimir las sociedades»; Congreso Argentino de Derecho Comercial; Volumen II; Comisión II; Buenos Aires; Septiembre 1990; editado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires; págs. 92/3.

 

(6) RICHARD, Efraín Hugo; en «Las Relaciones de Organización, El sistema jurídico del derecho privado»; Segunda Edición; Ed. Advocatus; Córdoba; 2002; dijo: «En efecto, de resultas de una apreciación lata del concepto de sociedad y de la aplicación del régimen sancionatorio de las sociedades irregularmente constituidas, si un negocio participativo se considera sociedad irregular o de hecho, las partes no podrían invocar el contrato mismo, ni resolver el contrato respecto de una de ellas, ni accionar entre sí para exigirse el cumplimiento del contrato, ni plantear la resolución, sino para su disolución, y sólo dentro de ésta exigirse la rendición de cuentas; las partes podrían asumir obligaciones frente a terceros cualesquiera de ellas —pese a las disposiciones del contrato donde quizás alguna se había reservado el rol de gestora—, aun cuando el contrato dijera lo contrario; las partes no podrán ejercer el control sobre lo que la otra realizara, permitiéndoselo únicamente si promueve aquella disolución. Otro tema distintivo debería serlo la prescripción, dentro de la que, paradójicamente se desidentifica a la sociedad de hecho dentro del régimen general de sociedades.

 

Esta no es sino la interpretación jurisprudencial que se ha dado en la vigencia de la ley 19.550, morigerada sólo por la acción de regularización que —si se aplicara a un contrato asociativo y no a una sociedad atípica— convertiría un contrato precario de participación en una sociedad duradera y en responsabilidades solidarias no asumidas necesariamente por las partes.

 

Todo esto aparecería si se considerara a un contrato participativo atípico como sociedad de hecho o sociedad atípica y por tanto devenida de hecho, agravándose con la posibilidad que un contrato al ser considerado «sociedad de hecho», facilite de un partícipe incumplidor su liquidación intempestiva…», págs. 40/2. Por lo demás, sobre cómo se califican e integran los contratos en general es útil ver MOSSET ITURRASPE, Jorge; «Calificación, Integración e Interpretación del Contrato»; Revista del Derecho Privado y Comunitario; 2006 – 3; Ed. Rubinzal Culzoni; págs. 7/17.

 

(7) OTAEGUI, Julio C.; «Las sociedades informales»; Suplemento especial «Sociedades ante la IGJ» de LA LEY; Abril 2005 (disponible en LA LEY On Line).

 

(8) Para un análisis de la sociedad de hecho civil se puede ver SMITH, Juan C.; en «Código Civil y leyes complementarias, comentado anotado y concordado»; Director Belluscio, Augusto C.; coordinador Zannoni, Eduardo A.; T° 8; Ed. Astrea; 2001; págs. 562/9.

 

(9) Dice ETCHEVERRY, Raúl Aníbal que «…uno de los errores más importantes del Código Civil en nuestra materia, estriba, precisamente, en que, en virtud de la letra del art. 1663, no es posible diferenciar un estado de comunidad no societario de otro que lo sea» (Sociedades irregulares y de hecho, citado, pág. 216).

 

(10) En definitiva, la diferencia fundamental entre los contratos asociativos no societarios y los societarios es la existencia de personalidad jurídica diferenciada en los segundos. Al respecto ver nota 29.

 

(11) Para un resumen histórico de opiniones sobre cuáles son los requisitos esenciales para que un contrato sea de sociedad ver ETCHEVERRY, Raúl A.; en «Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo» (RDCO N° 63; Año 11; Junio 1978; págs. 721/2) en donde se puede ver que los elementos en los que están de acuerdo los autores son tres: fondo común (aportes), distribución de las ganancias y pérdidas, y affectio societatis (en general agregan otros, pero sobre esos la opinión no es común). Por su parte, RICHARD, Efraín Hugo, de forma más moderna, planteó que los elementos caracterizantes de la sociedad en sentido estricto son: 1. manifestación externa, 2. constitución de patrimonio común, 3. durabilidad y 4. carácter económico para diferenciarla de la asociación (Ensayo en torno al concepto de sociedad y principios societarios; en Anomalías societarias; Ed. Advocatus; Córdoba; 1996; pág. 36). Por lo demás, ver el punto 4.1.

 

(12) Cuando se habla de «lineal» se está haciendo referencia a opiniones como la de ETCHEVERRY, Raúl A. en «Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios»; Buenos Aires; Ed. Astrea; 2005; pág. 15, donde dijo que «…cualquier negocio asociativo innominado va a terminar, fatalmente, en la sociedad de hecho, irregular o en una variante de nulidad (art. 21 y sigs., y 17, ley de sociedades comerciales)» o, dicho más ampliamente: «La posibilidad de generar contratos asociativos atípicos en ejercicio de la autonomía de la voluntad se vería incrementada en cuanto las normas de derecho interno eliminen o aminoren el riesgo de asimilación a la figura de la sociedad irregular» en ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Angel Héctor; «El marco normativo de los negocios asociativos en el MERCOSUR. Factibilidad de determinar principios generales aplicables, como criterio unificador»; ED 222; pág. 779). Como ejemplos de casos que justamente respetan la libertad contractual del art. 1197 en materia de contratos asociativos atípicos se pueden ver «GRANADA, JUAN CARLOS c. RODRIGUEZ ALVAREZ, EMILIO ENRIQUE Y OTRO s/ORDINARIO» (EXPTE. N° 56.653/00; CNCom., SALA E, 30/06/03, disponible en el sistema virtual de consulta de la CSJN, sección Cámara Nacional en lo Comercial, Doc#000039280) o «DARIO, JOSE c. PENZO, JORGE» (CNCom., Sala E, 10/07/87, en RDCO; Año 20, 1987, págs. 978/80; con nota de FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.) en págs. 980/2) en el cual se dijo que no tenía trascendencia indagar sobre la verdadera naturaleza de la relación entre las partes pero sí quedaba claro que no había sociedad de hecho porque, para demostrar la existencia de esta última, había que probar que existió un ente diferenciado que tuvo interacción con el mundo exterior.

 

(13) El sistema anglosajón sí funciona con una figura residual. Sobre eso, ver LE PERA, Sergio, donde explica que en los países del Common Law todo lo que no sea Corporation es Partnership; Ver Principio y Dogma en la Ley de Sociedades Comerciales; citado; pág. 750. Para explicaciones más completas ver CLARK, Robert Charles; «Corporate law»; Ed. Little, Brown and Company; 1986 y BLUMBERG, Phillip I.; «The multinational challenge to corporate law»; Oxford University Press; 1993.

 

(14) La palabra «aspirante» se usa en el sentido de que aspira otras figuras.

 

(15) OTAEGUI, Julio C.; «Las sociedades informales»; citado. Este mismo autor, en otro trabajo, presentó la idea con más amplitud al decir que: «La acreditación de la existencia de una sociedad requiere probar la existencia de los elementos especiales de la misma o sea el fondo común, la affectio societatis y la participación en las utilidades y pérdidas, o dicho en otras palabras el fondo común, la gestión común y el resultado común» (en «La prueba de la sociedad de hecho»; ED; T° 137; pág. 172). También en ese trabajo se manifiesta en cierta forma a favor de la libertad contractual en materia de contratos asociativos cuando, en el párrafo siguiente, dice: «De no ser así no podría determinarse en un caso si se trata de una sociedad, o de otro supuesto como ser la comunidad, los contratos parciarios o los contratos asociativos no societarios; es obvio que estos últimos supuestos están sujetos a soluciones jurídicas distintas de las societarias».

 

(16) Al respecto ver OTAEGUI, Julio C.; «La prueba de la sociedad de hecho»; citado, pág. 168.

 

(17) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal; «Sociedades irregulares y de hecho»; citado; pág. 215.

 

(18) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal; «Sociedades irregulares y de hecho»; citado; págs. 213/4.

 

(19) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal; en «La disolubilidad…», citado, págs. 367/8.

 

(20) A favor de la aplicación del art. 209 para demostrar la sociedad de hecho, ver como ejemplos:

 

a. «BOQUEZ, ALFREDO c. VITALI, ALDO O.; C 1ª CC BAHIA BLANCA, SALA I; 25/07/91 (LA LEY, 1991-E; págs. 536/40). En nota de GAGLIARDO, Mariano («La existencia de la sociedad comercial irregular»; LA LEY, 1991-E; 537) al fallo se lee que es curiosa la decisión teniendo en cuenta que en otra oportunidad el mismo tribunal había sostenido que la amplitud en cuanto a libertad probatoria que la ley acuerda para corroborar la existencia de la sociedad de hecho es sólo para los terceros contratantes y no para las partes, cuando en este caso se encuadró la comunidad de negocios en la estructura de la sociedad de hecho para que en la partición y liquidación uno de los asociados resulte reconocido en el reparto.

 

b. Se puede incluir en este grupo «BRITOS, RAUL A. c. OREJA, HERIBERTO» (CNCom., Sala C; 22/08/77 – LA LEY, 1980-C; págs. 384/7), aunque no se pronunció categóricamente sobre el tema, dice que la aplicación del art. 209 a la prueba de sociedades de hecho es mayoritaria en la doctrina y que lo que faltaba en la causa era demostrar el aporte. En comentario al fallo, PERROTA, Salvador María; «En torno a la sociedad de hecho»; LA LEY, 1980-C; 388; dice: «…cabe examinar tres aspectos decisivos que emergen de este fallo:

 

a) el aporte de capital como exigencia determinante del «status socii»;

 

b) la necesidad de que el mismo sea real y efectivo como prueba de tal condición entre las partes;

 

c) el reconocimiento circunstancial de la calidad de socio, no suple tal exigencia».

 

Es interesante contrastar este fallo con «ZANGARI, JOSE c. ZANGARI, DOMINGO (CNCom.; Sala D; 09/10/87; en LA LEY, 1988-E, págs. 453/9) en donde el demandado negó la existencia de la sociedad de hecho diciendo que él realizaba personalmente la actividad presuntamente societaria y que sólo a veces requería la colaboración —muy menor— de su hermano (el actor) y, además, dijo el demandado que incluía a su hermano en una supuesta sociedad irregular para pagar menos impuestos. Aun así, la primera y segunda instancia tienen por acreditada la sociedad, lo cual es llamativo porque, como se lee en el comentario de CURA, José María: «…sólo una escasa prueba constituida por un informe y por declaraciones juradas presentadas a la autoridad fiscal, fueron consideradas como suficientes por la primera instancia para juzgar acreditada la existencia de la sociedad de hecho alegada […] Se ve entonces como la alzada luego de subrayar que no hay probanzas sobre aportes ni sobre negociación promiscua o común, ni sobre parecidos ‘actos propios de la sociedad’, como decía el derogado art. 298, aplica la doctrina emergente de aquella norma que subsiste aun derogada por ley posterior» (en «De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia»; LA LEY, 1998-E, 454).

 

c. «DI BENEDETTO, OSVALDO O. c. DI BENEDETTO, JUAN Y/U OTRO». CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE ROSARIO, SALA I; 22/12/2000 (LL Litoral 2001; pág. 405).

 

d. «SOSA, HUGO O. c. SOSA, NORBERTO A.»; CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE 2ª NOMINACION DE SANTIAGO DEL ESTERO; 20/09/99 (LL NOA 2000; pág. 960).

 

e. «TAVERNA DE ANTUÑA, ROSA MARIA ANTONIETA c. CELESTINO VICTOR ANTUÑA s/RECONOCIMIENTO DE SOCIEDAD DE HECHO Y SU LIQUIDACION»; CNCom., Sala A; 13/10/1989 (RDCO; AÑO 23; 1990-B; págs. 771/3 ó LA LEY, 1991-A, págs. 351/7).

 

En su comentario a este fallo, dijo TRUFFAT (RDCO; AÑO 23; 1990-B; págs. 773/4) que:

 

1. La sentencia aclaraba que exigir principio de prueba por escrito para admitir la testimonial no era una regla aplicable a terceros (o sea, quienes no son socios).

 

2. Aun Verón, que es partidario de un criterio amplio en cuanto a la inexigibilidad de la prueba por escrito, remarca la necesidad de que los medios probatorios sean idóneos, poniendo especial énfasis en que se deben probar los aportes.

 

f. Está asimismo en este grupo el fallo «SUAREZ, ROSA ELBA c. CRUZ, CARLOS ERNESTO»; CNCom.; Sala A; 09/08/78; ED 78; pág. 765/7, que igualmente tiene la particularidad de establecer que se puede dejar de lado la exigencia del principio de prueba por escrito si existe imposibilidad moral de preconstituirla, como ocurre en el concubinato, doctrina que adopta el fallo.

 

g. También se puede agrupar en este listado «AVALLE BASILE, ANGEL c. OLIVERO, JOSE O.»; CNCom.; Sala C; LA LEY, 1978-B, págs. 104/6, sin perjuicio de aclarar que Anaya, a cuyo voto adhieren los otros dos jueces, deja a salvo su opinión sobre el tema y dice que más allá de la polémica, en la causa no se había logrado demostrar la existencia de la sociedad.

 

(21) Ver nota 28, fallo «Tres C».

 

(22) Esta forma de ver las cosas fue adoptada por la Justicia Civil con respecto a la sociedad de hecho civil. Explica CHIARAMONTE, José Pedro, en «La prueba de la existencia de la sociedad de hecho» (LA LEY, 1991-A, págs. 351/6) que en un principio se distinguía la prueba del contrato en sí de la prueba de las actividades sociales y que eso se había consagrado jurisprudencialmente, pero que el siguiente paso fue tener por acreditada la existencia de la sociedad con la demostración de las actividades societarias. Así, siguiendo esa línea, la jurisprudencia civil anterior a 1978, en virtud del art. 1191 del Código Civil, exigía el principio de prueba por escrito para aceptar los testigos. Este criterio cambió radicalmente a partir del año mencionado con el fallo «CORRAO S.R.L. c. JAWICKZ W.»; CNCiv., Sala E, 05/07/08 (LA LEY, 1978-D, pág. 703/ED 82- pág. 381) en el cual, por voto del Dr. Cichero, se dijo que «…corresponde distinguir entre la prueba del contrato social y la de los hechos sociales configurativos de un estado de comunidad de bienes o de intereses cuya división se demanda, y que puede acreditarse por cualquier medio, inclusive por testigos o presunciones, a condición, eso sí, de que se trate de pruebas convincentes e idóneas, cuya evaluación, hecha con rigor crítico, permita forzar una convicción segura en el ánimo del juez». A partir de ese decisorio la jurisprudencia se estabilizó en ese sentido (sobre esto ver ARGERI, Saúl; «Prueba de la sociedad de hecho»; LA LEY, 1979-D, 1047; ETCHEVERRY, Raúl Aníbal; en «Sociedades irregulares y de hecho», citado, en donde participa que ese es el criterio de los tribunales civiles pero dice que «esta última apreciación es a nuestro juicio errónea, porque si lo que se debe probar es la existencia de la sociedad, ello implica la necesidad de comprobar que hubo un contrato y que está dotado de los caracteres esenciales del contrato de sociedad» (pág. 215).

 

(23) Ver por ejemplo HALPERIN, Isaac; «Curso de derecho comercial»; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1971; pág. 316.

 

(24) ETCHEVERRY, Raúl A.; en «Sociedades irregulares y de hecho», citado, explica además que no está de acuerdo con la diferencia de requisitos para socios y terceros porque a los primeros también les podrían faltar los medios probatorios.

 

(25) Ver: «FRIGORIFICO DE AVES SOYCHU S.A. c. GRANJA DEL CARMEN SOCIEDAD DE HECHO» (CNCom., Sala C, 04/05/90; LA LEY, 1992-D, 55, con nota de H. DANIEL CASAL – DJ 1992-2, pág. 508); «LOPEZ DARDO c. HIERRO ART SRL» (CNCom., Sala C, 20/04/89; disponible en el sistema virtual de consulta de la CSJN, sección Cámara Nacional en lo Comercial, Doc#000005842; «SANTOS GENCHI SACIAeI c. EDGARDO U. ORLANA Y ANDRES R. URBANO SOCIEDAD DE HECHO» (CNCom., Sala A; 04/08/89, disponible en el sistema virtual de consulta de la CSJN, sección Cámara Nacional en lo Comercial, Doc#000006477).

 

(26) Sobre la posición contraria a la aplicabilidad del art. 209 a las sociedades de hecho, ver ETCHEVERRY, Raúl A.; «Sociedades irregulares y de hecho», citado, págs. 213/4 y «La disolubilidad…» citado; págs. 365/71. Ver también el punto 4.1 de este trabajo.

 

(27) El esquema de prueba propuesto entre socios y terceros, con la variante de la aplicabilidad o no del art. 209 de Código de Comercio, se adopta en este trabajo para seguir el modo en que este tema progresó en la doctrina y jurisprudencia, aun así, vale la pena ver que hay otras posibilidades más complejas, como por ejemplo la que propone OTAEGUI, Julio C; en «La prueba de la sociedad de hecho»; citado; pág. 176, en donde dice que estos son los supuestos:

 

1. Si se trata de un conflicto contractual entre un tercero y la sociedad de hecho, debe aplicarse la regla del art. 209 del Código de Comercio.

 

2. Sin son temas extracontractuales entre el tercero y la sociedad de hecho, no se aplica el art. 209.

 

3. En los conflictos entre socios por disolución o retiro, se aplica simplemente el art. 25 LSC y no el art. 209 del Código de Comercio porque basta demostrar que existe comunidad.

 

4. La pretensión de cumplimiento de un contrato por la sociedad de hecho es inaudible por aplicación del art. 23, 2° párrafo, LSC.

 

(28) «TRES C SCA c. ZUNGRI, G. H. Y CIA Y OTRO»; CNCom.; Sala B; ED 77-pag. 456/62, especialmente el voto de Williams, que finalmente es el que decide la cuestión.

 

(29) En base a nuestro sistema legal, asumimos que la diferencia fundamental entre las sociedades y el resto de los contratos asociativos es que las primeras tienen personalidad jurídica, con lo cual la nueva persona produce que tanto los socios como los terceros se relacionen directamente con ella. Para no entrar en una larga discusión sobre este tema, baste ver «Ensayo en torno…» citado; pág. 45; de RICHARD, Efraín Hugo, donde dice «La sociedad en nuestro régimen jurídico no es un contrato sino una persona jurídica, que nace normalmente —no esencialmente— por medio de un contrato en el que los constituyentes de una empresa eligen ese medio técnico para su estabilidad y organización.

 

Por esa razón el sistema jurídico, y en particular el argentino, brinda los tipos societarios para esa elección negocial, e impone cierta intensidad en las relaciones de hecho para generar la personalidad, distinguiéndose así la sociedad de hecho del negocio accidental o en participación, descartándose el concepto amplio de sociedad —no personificante—.

 

Negocios jurídicos de menor intensidad externa de las relaciones no configuran una relación societaria, y por tanto no generan personalidad, sin perjuicio que el sistema jurídico le otorgue cierto grado de imputabilidad diferenciada, como lo es para el fondo común operativo en el agrupamiento en colaboración».

 

(30) Esta distinción que se propone, de alguna forma coincide con la del art. 1143 del Código Civil de contratos nominados e innominados, pero como se puede ver en FARINA; Juan M.; «Contratos comerciales modernos»; Ed. Astrea; segunda edición actualizada y ampliada; págs. 292/4, la categoría antes dicha quedó atrasada, siendo mejor hablar de contratos típicos y atípicos, que aunque no son exactamente lo mismo, se utilizan en la práctica como sinónimos.

 

(31) ANAYA, Jaime L.; «Sociedades accidentales y en participación»; citado; 1970; págs. 177/82 y 192. En definitiva esta sería también la figura vigente con más historia dentro de los negocios asociativos no societarios, sobre eso ver RAMIREZ BOSCO, Lucas; «El ingreso de la responsabilidad limitada a la Argentina»; Diario LA LEY del 01/Agosto/08, págs. 1/5. No entramos a discutir si la sociedad accidental o la en participación son o no sociedades porque éstas no tienen personalidad jurídica y, al haber asumido que el rasgo distintivo de las sociedades es justamente la personalidad, entrar en ese tema sería desviarse demasiado.

 

(32) Respecto al consorcio de cooperación se dijo que «…es un contrato asociativo con todas las notas de la sociedad comercial» (OTAEGUI, Julio César; «El consorcio de cooperación»; LL, diario del 09/06/08, pág. 1), pero no se discute a hoy si tiene o no personalidad jurídica propia porque el art. 2 de la ley 26.005 (Adla, LXV-A, 80) se la niega expresamente. Aun así, el mencionado autor entiende que este contrato no cuenta entre los negocios parciarios por tener un fondo común que opera bajo la gestión común de los miembros, lo que sería propio de la affectio societatis y con el objetivo de obtener un resultado económico común (pág. 1). Es más, dice también que «…el C de C no es una sociedad comercial de jure (C de C art. 2) pero lo es de facto…» (pág.2).

 

Como en este trabajo se asumió que lo específicamente diferenciador de la sociedad respecto de los demás contratos asociativos es justamente la personalidad legal, no se puede acordar estrictamente con la opinión vista, con independencia de cómo funcionen las cosas en los hechos.

 

(33) Como lo advierte VIALE, Domingo A.; en «Contratos agrarios»; Ed. LA LEY; 1996; págs. 247/8, también podría suceder lo contrario y que un negocio con apariencia de sociedad sea en realidad un contrato de aparcería, lo cual se podría hacer para eludir alguna norma imperativa del régimen rural.

 

(34) Se puede ver el caso «AIZENCHER, ERNESTO Y OTROS c. GROMPONE, GENARO Y OTROS» [CNCiv.; Sala B; 07/03/80; LA LEY, 1980-C; 406] como contrario a lo dicho en la medida que se podría entender se encuadró un caso de habilitación como sociedad de hecho, pero la verdad es que de las circunstancias del asunto parece surgir que realmente había existido esa forma de sociedad y, por otro lado, hoy la figura de la habilitación parece más bien parte del derecho del trabajo que del comercial (Ver art. 110 LCT —t.o. 1976 – Adla, XXXVI-B, 1175—, que incluye esa figura, entre otras. También RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, en «Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada», dirigida por el mismo autor; Ed. LA LEY; 2007; T° III; págs. 298/311), fuera de que, al estar comprendida en la ley, es típica según la clasificación propuesta.

 

(35) Ver: «SOLIS, ANGEL R. c. PEINADO, JULIO CESAR Y PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA SERVICIOS DE INGENIERIA» (STJujuy; 06/07/05; LLNOA 2005, Septiembre, págs. 1079/81).

 

(36) LORENZETTI, en «Contratos…», citado, no lo expone tan explícitamente como lo hace el caso «Solís», aunque sí se puede decir que lo sugiere al analizar los contratos de colaboración asociativa (págs. 243 y 247/9).

 

(37) Ver nota 35, los párrafos están en la pág. 1081.

 

(38) También se puede considerar en este punto el caso «GARCIA DE SIGILLI, EMILIA Y OTROS c. GARCIA OSCAR J.» [CNCom., Sala B; 15/11/83; LA LEY, 1986-B, 348] en el cual, por un contrato celebrado antes de entrar en vigencia el actual art. 35 de la LSC, que contempla la figura del socio del socio, se encuadró ese tipo de negocio interno como sociedad accidental o en participación, consignando expresamente que para que exista sociedad debe haber: 1. puesta en común de cosas para formar un patrimonio separado y 2. personalidad diferenciada.

 

(39) En «Sociedades accidentales o en participación»; citado, pág. 158.

Sociedad de hecho entre cónyuges

Fernández, Luis Omar

 

 

Publicado en: Práctica Profesional 2011-154 , 1

 

Voces

En la vida económica es frecuente observar la realización de actividades por sociedades como la del título. Sus características jurídicas hacen que se presenten frecuentemente dificultades en sus relaciones con los Fiscos, no sólo por la cuestión aludida en el subtítulo sino también por el diverso tratamiento que les acuerdan los diferentes tributos; aquí se analizarán sólo las relativas al impuesto a las ganancias.

 

En ese orden de idea aparece como un paso previo, imprescindible para abordar el tema tributario, el análisis del tratamiento de estas sociedades en el ordenamiento civil y comercial.

 

1. La sociedad conyugal en el derecho civil y societario

 

En materia civil Borda (1) afirma que la sociedad conyugal es «… Un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre»; se trata de un régimen que regula, en lo que aquí interesa y con carácter de orden público, los aspectos económicos del matrimonio; tradicionalmente se ha interpretado que la ley civil veda la posibilidad de sociedad entre los cónyuges con el fin de impedir que se altere este régimen patrimonial.

 

Comentando dicha tesis, el autor citado (2), menciona el artículo 1219 del Código Civil (3) pero lo interpreta en el sentido de referirse sólo a las convenciones matrimoniales y no a otros contratos que puedan celebrar los cónyuges, todo ello siempre en el ámbito civil.

 

Por su parte, la ley 19.550 de sociedades, en su artículo 27 dispone que los esposos puedan integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

 

En lo atinente a las sociedades de hecho, Romano dice que «Una corriente doctrinaria opina que, como la sociedad no constituida regularmente no es uno de los tipos legales (forma de organización) previstos por la ley…», los cónyuges pueden integrarla y, además, que «otros autores consideran que no puede existir entre esposos una sociedad de hecho, porque cuando entre ellos existen actividades comerciales en común, no hay una sociedad de hecho sino la operatoria normal de la sociedad conyugal que se rige por las normas propias de ésta…»(4).

 

Además, el artículo 29 de la ley 19.550, dispone que la violación de la pauta citada implica la nulidad de la sociedad y su consecuente liquidación.

 

Más allá de las consecuencias de las normas legales comentadas, en la vida diaria se observan muchas actividades económicas desarrolladas por sociedades de hecho entre cónyuges; a tal punto que hasta la autoridad tributaria de aplicación procede a inscribirlas como sujeto de algunos impuestos, como el que alcanza el valor agregado, previendo el procedimiento y la documentación a aportar para ello en la resolución general (AFIP) 10 (5).

 

2. Sociedad de hecho civil y comercial

 

La sociedad es una persona jurídica diferente de las de sus socios y, la peculiaridad de las de hecho, es que se caracterizan por oposición a los tipos legales; así, afirma Moreno Rodríguez (6) que es «la sociedad que no llena los requisitos exigidos por la ley respecto de su constitución y funcionamiento, conforme algunas de las formas aceptadas por la legislación comercial…»; por su parte Capitant (7) dice que se denomina sociedad de hecho a la: «sociedad de intereses que resulta entre dos o más personas de una colaboración análoga a la que es consecuencia de un contrato de sociedad, pero que tiene lugar sin un acto escrito o regular…».

 

Por otra parte, la ley 19.550 en el artículo 21, dispone que sus normas se apliquen a «las sociedades de hecho con objeto comercial» de lo cual se deduce que las que no tengan tal objeto, serán sociedades de hecho regulados por el Código Civil (8). La distinción debe tenerse presente, entre otras cosas, en los casos de disolución de estos entes.

 

3. Diferencia con el condominio

 

A veces suele confundirse esta sociedad con el condominio; la característica fundamental que los diferencia es que a este último, le faltan los elementos definitorios de una sociedad; al respecto Cabanellas de las Cuevas (9) dice: «El criterio distintivo sería, en consecuencia, la obtención y división de beneficios», mencionando a Halperín (10) quien afirma que «… La distinción se halla en que la comunidad es estática, esto es, limitada al goce del bien, sin organización de los partícipes para la producción; en cambio la sociedad es dinámica, constituida para la explotación de los bienes aportados, para el logro de beneficios… esto es, presupone la empresa».

 

En los casos en que el condominio tenga actividad, siempre que ésta sea de naturaleza civil, lo que habrá será una participación en los beneficios, pero no división utilidades (11) ya que tal situación configura una comunidad, calificable como condominio si el objeto fuera una cosa. El autor citado observa en apoyo de su tesis que, cuando el origen del condominio ha sido extracontractual y se decide el alquiler de la cosa común por mayoría y no por unanimidad de los condóminos, no puede encontrarse base contractual alguna para la explotación de la cosa en común, por lo que no puede haber sociedad (12).

 

En el impuesto a las ganancias la distinción entre ambas figuras es importante, porque su tratamiento es diferente, como se verá en el punto 6.

 

4. La sociedad entre cónyuges en el impuesto a las ganancias

 

La ley del tributo en su artículo 32 dispone: «sólo será admisible la sociedad entre cónyuges cuando el capital de la misma este integrado por aportes de bienes cuya titularidad los corresponda de conformidad con las disposiciones de los artículos 29 y 30»; como es conocido, esta norma se superpone, tanto al régimen civil como al societario y ello motiva las cuestiones a las que se refiere este artículo.

 

Con carácter previo al análisis siguiente, como se comentara en otra oportunidad (13), es menester aclarar que el régimen de bienes establecido por los artículos citados, ha entrado en crisis con el dictado de la nueva ley de matrimonio por lo cual y más allá de la aclaraciones de la autoridad de aplicación, no hay certeza respecto de cuáles son los que debe declarar cada cónyuge (14).

 

Cuando los esposos constituyen sociedad, aportando bienes en las condiciones del artículo 32, existen diversas alternativas:

 

A) Que se trate de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada: en tal caso se cumplen los requisitos de todos los ordenamientos legales mencionados y no existe conflicto alguno, por lo cual no se analizará.

 

B) Que se trate de otras sociedades, excepto de hecho: sin entrar a estudiar la problemática específica del derecho societario y del derecho civil (si la sociedad es nula o no y otras cuestiones) desde el punto de vista de la ley del impuesto, la sociedad cumple con la norma citada. No interesa aquí si se verifica o no la tipicidad o si el socio cónyuge incumple el plazo para vender su parte ni otras cuestiones. No obstante ello, desde el punto de vista tributario, la viabilidad de la sociedad en la ley del impuesto está condicionada, como se ha dicho, al carácter de los bienes aportados por los cónyuges.

 

C) Que se trate de una sociedad de hecho y éste será el tema que se abordara en más.

 

5. Cónyuges y concubinos socios. Bienes afectados

 

Los socios deben ser los cónyuges, sin perjuicio que también puedan existir terceros asociados; en caso que los socios sean concubinos la situación cambia radicalmente pues constituyen una sociedad de hecho como cualquier otra que, si correspondiere, deberá inscribirse como tal ante AFIP.

 

En el caso de los primeros, si bien la sociedad se prueba por cualquier medio apto, la cuestión reside en el carácter de los bienes aportados, mientras que en los segundos es frecuente que en ciertos juicios se discuta la existencia de una sociedad, cuando uno de los concubinos fue el que realizo la actividad (o adquirió el bien) a su nombre.

 

En la medida en que la sentencia acepte la existencia de la tal sociedad, también pueden producirse efectos impositivos en ambos concubinos, ya que uno declaró a nombre propio la totalidad de la renta o el bien que la justicia decidió pertenecía a una sociedad de hecho.

 

Dos ejemplos permitirán mostrar lo dicho: en un caso (15) se decidió que correspondía hacer lugar a la demanda por liquidación de la sociedad de hecho, promovida por una concubina, a fin de obtener el 50% de los ingresos ganados durante la convivencia, por la explotación de un quiosco de venta de libros usados cuya titularidad detenta el concubino. Al efecto se tomó como indicio de la existencia de la sociedad que ambos eran cotitulares de cuentas bancarias y que se utilizó la tarjeta de crédito de la actora para el débito automático del seguro del vehículo del demandado y para la adquisición de materiales para la refacción del inmueble donde tuvo lugar la convivencia, todo lo cual evidenciaba la existencia de una sociedad comercial.

 

En otro caso (16) se decidió que la construcción de una casa habitación para la vida en común con aporte de ambos concubinos, resulta insuficiente a los fines de acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre ellos, pues esta figura debe probarse exhibiendo la existencia no sólo de los aportes en trabajo, dinero o bienes, sino además que esos aportes estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos de las ganancias y pérdidas que la empresa común pudiera producir.

 

5.1 Bienes afectados

 

En el caso de los concubinos, la afectación de bienes a una sociedad de hecho, no difiere de la que constituyen cualesquiera otras personas que no tengan aquella calidad; en cambio, cuando la existencia societaria sea reconocida por sentencia, dichos bienes serán los que establezca la misma.

 

En el caso de los cónyuges, debe advertirse que la sociedad conyugal carece de bienes porque éstos son propiedad de cada uno de ellos, o de ambos si constituyen condominio; dice Favier Dubois: «…la sociedad conyugal no es un sujeto de derecho independiente de la persona de los cónyuges, por lo que no es titular de derechos y obligaciones, ni tiene un patrimonio propio porque los bienes pertenecen a los cónyuges»(17).

 

Además, la discriminación entre bienes propios y gananciales, a los efectos que aquí interesa, sólo surge cuando la sociedad conyugal se disuelve y entonces la ley establece un régimen de adjudicación distinto para ambas categorías: los primeros se atribuyen al cónyuge propietario, mientras que los segundos se asignan por partes iguales a cada uno de ellos, con independencia de quién sea el titular del dominio.

 

El artículo 1264 del Código Civil expresamente enuncia cuales son los bienes propios de los cónyuges mientras que el 1271 establece la presunción de que, al momento de la disolución de la sociedad conyugal, todos los bienes son gananciales, excepto los que pertenecían a los cónyuges al contraer matrimonio o los adquiridos por los mismos con posterioridad por herencia, legado o donación.

 

Por último la afectación de los bienes (de los cónyuges o de los concubinos) a la sociedad, es una cuestión de hecho y prueba, para la cual se admiten todos los medios, siendo uno muy importante la probanza de la utilización gratuita del bien por la sociedad. En el impuesto a las ganancias los bienes afectados se manifiestan en la declaración jurada del contribuyente correspondiente.

 

6. Las sociedades de hecho en el impuesto a las ganancias

 

Estas sociedades no son sujeto del tributo, operan en el mismo como un centro de imputación y liquidación de las rentas sobre las que luego tributan sus socios. La única situación en la que un resultado es retenido por dicha sociedad, sin ser distribuido a los socios, es el quebranto por la venta de acciones, cuotas y participaciones sociales, incluidas las cuotas parte de fondos comunes de inversión, dispuesta en el quinto párrafo del artículo 19 de la ley.

 

Al ser un centro de imputación y liquidación rentas, es el lugar donde se compensan ganancias y pérdidas de la sociedad, de modo de atribuir automáticamente a los socios un importe neto de resultado, con la excepción de los quebrantos antes mencionados.

 

Aquí se ve claramente la diferencia con el tratamiento de los condominios citados ut supra, donde cada partícipe debe declarar su parte en las ganancias y las pérdidas que se incorporaran a su declaración individual sin previa compensación, incluso de los quebrantos reiteradamente citados.

 

Por su parte cuando cesen las operaciones sociales, deberá darse a las utilidades y bienes resultantes el tratamiento general que establece la ley del impuesto; a tenor del artículo 71 del decreto reglamentario: se considerarán realizados por la sociedad por un precio equivalente al valor de plaza de los mismos al momento de su adjudicación.

 

En general las cuestiones que se plantean como más complejas están relacionadas con la admisibilidad por el Fisco de la sociedad de hecho y el eventual desconocimiento de la misma cuando los socios son cónyuges; esta última situación generalmente ocurre por dos causas: a) el carácter de los bienes aportados por los socios y b) el cambio en la composición societaria que pueda acarrear su disolución, siendo los casos mas comunes el retiro (o fallecimiento) de un socio o la venta de su parte a otro socio o a un tercero.

 

Cuando AFIP decida impugnar la sociedad por no cumplir con el artículo 32 los bienes aportados por los cónyuges y estos no pueden probar lo contrario, deberán rectificarse las declaraciones juradas de ambos, de modo de atribuir la totalidad de la utilidad al que corresponda declarar los bienes. La misma solución habrá de aplicarse en el caso del impuesto sobre los bienes personales.

 

Un caso peculiar que puede plantearse es aquel en que la impugnación sea a una parte y no a la totalidad de los bienes aportados, en tal situación puede sostenerse que la sociedad es admisible pero que las partes de cada cónyuge no son iguales, debiendo rectificarse solo la parte de utilidad que corresponda a los bienes impugnados. Similar solución también es aplicable a las partes sociales, para el impuesto sobre los bienes personales.

 

En cuanto a los cambios en la composición societaria, los efectos son diferentes según que la sociedad de hecho entre cónyuges sea de objeto comercial o de objeto civil.

 

6.1 Sociedad de hecho de objeto comercial

 

Estas sociedades se rigen por ley 19.550 que, en su artículo 22, dispone que el socio que desee retirarse de la misma pueda requerir su disolución (18) o su regularización mediante la adopción de un tipo legal, mediante notificación fehaciente.

 

Estas normas hacer que la vida de esta sociedad sea muy precaria, estando sujeta en cualquier momento a su disolución; así, el retiro de cualquiera de los socios, afecta su continuidad, pudiendo proseguir con las operaciones el resto de aquellos, pero con una sociedad distinta de la anterior.

 

En general la posición del Fisco (19) ha sido siempre esta y ello se ha manifestado en diversos pronunciamientos (20), aunque en doctrina existen posiciones diversas así, entre otros, Skiarsky (21) afirma que el retiro de un socio no acarrea la disolución de la sociedad de hecho y que: «Mientras el socio saliente no requiera judicialmente la protección de sus derechos, para lo que deberá invocar el régimen interno de la sociedad, no necesitará demandar la disolución de la sociedad, y en consecuencia la personalidad de la sociedad no se extinguirá».

 

La continuidad de la sociedad de hecho, cuando el retiro del socio se produzca por fallecimiento, no tiene solución unánime en la doctrina y la jurisprudencia; así Nissen (22) dice que «…salvo el caso que los herederos del causante opten por percibir el valor de la participación social de aquél, si aquéllos han optado, por el contrario, por ingresar directamente al referido ente, no es jurídicamente acertado sostener que, ante ese fallecimiento, se produce automáticamente una sucesión universal de esta entidad a favor de una segunda sociedad, integrada por los supuestos ex socios de la primera con los herederos del causante» y que en caso que los herederos no ingresen a la misma habría solo una resolución parcial, no una disolución.

 

Por su Favier Dubois, Eduardo (p) y Favier Dubois Eduardo (h) (23) afirman en comentario al fallo Vaquer (24) que «…salvo notificación fehaciente de voluntad disolutoria por socios y/o herederos, la muerte del socio no disuelve a la sociedad de hecho». Además dicen que: «…existen modernas posiciones doctrinarias que sostienen que la muerte del socio no disuelve la sociedad en tanto: a) ello implicaría colocar al heredero en peor posición que el causante; b) la ley exige comunicación fehaciente y no prevé otra forma de disolución; c) la sucesión no tiene causa en el contrato social sino en la ley o el testamento, por lo que no importa invocación del primero; d) los herederos pueden, además, pedir la regularización»(25).

 

En materia jurisprudencial los autores también citan en favor de su posición un fallo (26) donde se dijo que es improcedente considerar disuelta la sociedad de hecho a la fecha del fallecimiento de un socio, en base al principio de conservación de la empresa y al reconocimiento de la personalidad jurídica propia de las sociedades no constituidas regularmente, siendo que ella siguió actuando con la conformidad de los socios supérstites, quienes no solicitaron la disolución sino que consintieron tácitamente la continuidad de la actividad en conjunto.

 

En cuanto a la posición fiscal en general (27) ha sido favorable a la disolución; así el dictamen 60/2003 (28) se ha dicho que»… luego de acaecido el fallecimiento de uno de los socios de la sociedad de hecho, debe solicitarse la baja de la Clave Única de Identificación Tributaria, correspondiendo en caso de conformarse otro sujeto, la tramitación de una nueva inscripción» y, entre otros, se ha llegado a la misma conclusión, aunque referida al retiro de un socio, en el dictamen 53/97 (29).

 

6.2 Sociedad de hecho de objeto civil

 

Estas sociedades son las que, careciendo de instrumentación, se han formado para desarrollar una actividad de naturaleza civil y están reguladas por el Código Civil (30) en los artículos 1663 a 1666; además, el artículo 1758, dispone que el fallecimiento de un socio produce la disolución, sólo cuando la sociedad fuere de dos personas y el 1759 que la sociedad puede disolverse cuando lo exija alguno de los socios, de lo cual surge que del retiro o fallecimiento de un socio, no se sigue automáticamente aquella consecuencia.

 

En el plano económico esta diferencia es de gran importancia dado que múltiples actividades profesionales y otras de índole civil, como por ejemplo la locación de inmuebles urbanos o el arrendamiento de campos, se realizan mediante sociedades de hecho; esto ha sido reconocido en diversos dictámenes por el Fisco; así en el dictamen 15/08 (31) se dijo que una sociedad de hecho que desarrolla actividad agropecuaria, revestirá carácter comercial si la misma involucra un procedimiento de elaboración de productos complejo que manifieste la existencia de una empresa, en caso contrario la actividad será civil. En respuesta a una consulta (32) sobre eL fallecimiento de un socio se sostuvo que «…al no producirse una alteración de la personería jurídica de la entidad —en principio de naturaleza civil—… no resulta necesario que la misma tramite la baja de su número de inscripción, pudiendo continuar con su actividad y conservando los derechos y obligaciones que poseía hasta la fecha en que se produce la declaratoria de herederos»

 

En cuanto a las actividades profesionales desarrolladas bajo la forma de sociedad de hecho civil en una consulta vinculante (33) se sostuvo que «En tanto la realidad de los hechos no revele… la existencia de una explotación comercial complementaria a la actividad profesional desarrollada por los miembros de la sociedad de hecho, los ingresos por los honorarios objeto de consulta configuran rentas de la cuarta categoría».

 

Entonces la diferencia más importante consiste en que, en la sociedad de hecho con objeto civil, el cambio de un socio no implica la disolución de la misma y esto es claramente aplicable a las que se utilicen en actividades agropecuarias o profesionales, siempre que no constituyan empresa.

 

7. Conclusiones

 

Los cónyuges que formen parte de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, siempre que los bienes aportados cumplan con los requisitos de los artículos 29 y 30 de la ley del tributo, tienen una situación tributaria y societaria previsible, habida cuenta que cumplen estrictamente lo que establecen ambos ordenamientos. Por su parte, cuando integren otros tipos societarios, si bien incumplirán el artículo 27 de la ley 19.550, mientras los bienes respeten las normas citadas, se encontrarán en el impuesto a las ganancias en una situación regular.

 

Cuando, en las sociedades de hecho entre cónyuges, alguno de los bienes aportados por los mismos no cumpla con los artículos citados, puede sostenerse que la sociedad seguirá siendo válida, sólo que la parte del socio/cónyuge que incumplió, se verá eventualmente reducida en beneficio de la del que deba declarar el bien.

 

La suerte de la sociedad de hecho, en caso de venta de la participación o muerte de un socio, dependerá del carácter de la misma: si es de objeto civil podrá seguir funcionando, salvo disposición en contrario de las partes; en cambio, si es de objeto comercial, la mayoría de la doctrina tradicional y el Fisco opinan que entra en disolución, aunque existe alguna jurisprudencia y autores que, con fundamentos válidos, consideran que esta consecuencia no es ineludible.

 

Especial para Ed. La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 

(1) BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil, Familia, t. I 9ª edición, editorial Perrot, 1993, p. 228.

 

(2) BORDA, Guillermo, op, cit, ps. 344/47

 

(3) C.C. art. 1219: «Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor»

 

(4) ROMANO, Alberto Antonio: Sección V, de los socios, en Código de Comercio Comentado y Anotado, Adolfo Rouillon (director) Daniel F. Alonso (coordinador), La Ley, 2005, t. I, p. 70.

 

(5) B.O. 21/08/1997. En realidad la resolución regula a todas las sociedades de hecho, pero se apunta que no hace distinción alguna sobre las integradas por cónyuges.

 

(6) MORENO RODRIGUEZ, Rogelio: Vocabulario jurídico, ed. Errepar, p. 478.

 

(7) CAPITANT, Henry: Vocabulario Jurídico, Ed. Depalma, 1986, p. 523.

 

(8) Estas últimas no deben confundirse con la sociedad civil del artículo 1648 del código de marras.

 

(9) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: Sociedades nulas, irregulares y de hecho, Editorial Heliasta, 1997, p. 408.

 

(10) HALPERIN, Isaac, Curso de derecho comercial, citado por Cabanellas de las Cuevas, ibídem.

 

(11) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: op. cit. p. 410.

 

(12) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: op. cit, ibídem

 

(13) FERNANDEZ, Luis Omar: La atribución de los bienes gananciales, Doctrina Judicial La Ley, año XXVII, número 35, agosto 2011.

 

(14) El nudo de la cuestión es artículo 30 que dispone que los bienes gananciales los debe declarar «el marido» y, con la nueva norma, tal figura no existe ya que solo hay «cónyuges» o «contrayentes».

 

(15) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, P., L. G. c. T., N. F. y otro, 13/02/2009, www.laleyonline.com

 

(16) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú, Portel, Diana Patricia c. Faelo, José Luis, 20/08/2010, www.laleyonline.com

 

(17) FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M: «La financiación de la empresa familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal», Enfoques 2010 (septiembre), 14/09/2010, 76.

 

(18) El mismo efecto tiene el pedido de regularización no resuelto.

 

(19) Entre otros el dictamen (DAL) 53/1997 sostiene que: «…El retiro de un socio de una sociedad de hecho, conduce a su liquidación y disolución», www.laleyonline.com.ar

 

(20) Ver HALLADJIAN, César: Implicancias fiscales derivadas de la venta de la participación en una sociedad de hecho, www.errepar.com

 

(21) SKIARSKI, Enrique M: Retiro y fallecimiento de socios y cesión de partes en las sociedades no constituidas regularmente, www.errepar.com

 

(22) NISSEN, Ricardo: ¿Qué hay de nuevo jurisprudencialmente en materia de sociedades irregulares o de hecho?, www.errepar.com

 

(23) FAVIER DUBOIS, Eduardo (p) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h): Muerte del socio en la sociedad de hecho familiar, continuidad empresarial e identidad societaria, www.errepar.com.ar

 

(24) Cámara Nacional Comercial, Sala E: Vaquer, Zulema c/Vaquer, Juana s/ordinario, 18/02/2009, www.laleyonline.com.ar. Ver dictámenes allí citados.

 

(25) FAVIER DUBOIS, Eduardo (p) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h): ibídem.

 

(26) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B: Vinci, Rafael c. Lanzieri, Hugo y Otros,

 

(27) ha sido favorable a la disolución; así el dictamen 60/2003 17/09/2008, www.Laleyonline.com.ar

 

(28) Dictamen (DAL) 60/2003 del 16/10/2003, www.laleyonline.com.ar

 

(29) Dictamen (DAL) 53/1997, del 28/08/1997, www.laleyonline.com.ar

 

(30) Libro II, Sección III.

 

(31) Dictamen (DIALIR) 15/2008, del 16/07/2008, www.laleyonline.com.ar

 

(32) Consulta (SDG TLI) 8/2008, del 20/08/2008, www.laleyonline.com.ar

 

(33) Resolución N° 38/08 (SDG TLI), del 20/10/08, www.laleyonline.com.ar

Las sociedades de la seccíón IV del Proyecto de Código

Manóvil, Rafael M.

 

 

Publicado en: LA LEY 24/10/2012 , 1  • LA LEY 24/10/2012 , 1  • LA LEY 2012-F , 758

 

Sumario: I. Introducción.- II. El régimen societario vigente y su diferencia respecto de los contratos de colaboración.- III. Continuación: la comunidad de substancia entre la sociedad civil y la comercial.- IV. La metodología del Proyecto en materia de sociedades y de contratos asociativos.- V. Respuestas a ciertos interrogantes.- VI. Cierre.

 

Voces

Tanto los Proyectos de 1993 y 1998, como el actual sustituyeron la actual nulidad de la sociedad atípica del Art. 17 LSC por la consecuencia de no producir los efectos propios del tipo y de quedar regida por la Sección IV, es decir, por las normas que reemplazan a las actuales sobre sociedades no constituidas regularmente.

I. Introducción

 

Como era de esperar, la redacción de un Anteproyecto de Código unificado, su presentación al Poder Ejecutivo, las enmiendas hechas en el ámbito de este último y, finalmente, la remisión al Congreso de un Proyecto cristalizado, sacudió al mundo jurídico nacional. En todos los ámbitos, se habla, se discute, se polemiza, se estudia y se escribe sobre los más variados aspectos del Proyecto, a veces con aportes valiosos, otras con comentarios superficiales o sólo puntuales, otras más con centro en cuestiones ideológicas, sin olvidar las metodológicas, como las que versan sobre la conveniencia de redactar un Código totalmente nuevo o de innovar y fusionar normas e institutos sobre el Código Civil existente, como lo hicieron los proyectos de 1987 y 1993.

 

Estas líneas no pretenden pasar del nivel de los comentarios superficiales y puntuales, porque se limitarán a contrastar ideas publicadas en algunos comentarios y notas críticas. Dejaré de lado la temática de la primera de esas notas, la de la sociedad unipersonal, materia respecto de la cual soy partidario de su irrestricta aceptación para todos los tipos sociales, sin condicionamientos ni diferenciaciones y, por supuesto, sin la anormal limitación al tipo anónimo y el absurdo encuadre de la sociedad anónima unipersonal como supuesto de control estatal permanente regido por el Art. 299 LSC.

 

Hace pocos días presenté una comunicación a la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Buenos Aires sobre algunos de los temas societarios del Proyecto, todavía no publicada, de la cual por fuerza deberé repetir aquí algunos datos y conceptos, imprescindibles para la presente exposición.

 

II. El régimen societario vigente y su diferencia respecto de los contratos de colaboración

 

En el derecho vigente, y al margen de ciertas regulaciones especiales como las sociedades de la Ley de Navegación y las mineras, las sociedades están regladas en dos cuerpos separados: en el Código Civil, las sociedades civiles; y en la Ley de Sociedades Comerciales, las sociedades comerciales. Con alguna excepción aislada, la casi totalidad de la doctrina está conteste en que la sociedad civil debe, necesariamente, tener por objeto la realización de actividades civiles. (1) Estas actividades son definidas por exclusión, es decir, civiles son todas aquellas que no son comerciales y éstas son las que realizan o se proponen realizar en forma habitual y profesional actos de comercio naturales (2) contenidos en la enumeración del Art. 8º del Código de Comercio. En el sistema de la LSC la comercialidad de las sociedades se determina por su forma y no por su objeto: la adopción de uno de los tipos reglados en la LSC determina su comercialidad, aunque su actividad sea civil. Ello es así aun con relación a las sociedades instrumentadas pero que no se hallan regularmente constituidas. En cambio, como excepción a la regla y por imponerlo la realidad, las sociedades de hecho serán mercantiles solamente si su objeto es también mercantil. En caso de que su objeto sea civil, la sociedad será una sociedad de hecho civil.

 

Es bien sabido que, a diferencia de lo que acontece respecto de las sociedades civiles, el régimen de la LSC para las sociedades no constituidas regularmente, pese a reconocérseles la calidad de sujeto de derecho, es extremadamente severo: responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios por todo el pasivo social, responsabilidad ilimitada y solidaria de quienes actúen por la sociedad, inoponibilidad del contrato frente a terceros, imposibilidad de adquirir bienes registrables y, sobre todo, inexigibilidad del contrato entre los socios, consecuencia lógica de la facultad de cualquiera de ellos para exigir su inmediata disolución. (3) El propósito del legislador ha sido desalentar la constitución de esta clase de sociedades en favor de la adopción de tipos regulares inscriptos en el Registro Público de Comercio. No obstante, la realidad y también los costos y las dificultades reglamentarias opuestas por las autoridades registrales para lograr la inscripción de sociedades, pudieron más que la voluntad legislativa, y la informalidad societaria sigue siendo un dato insoslayable de la actualidad. Un sector de la doctrina ha sido crítico de la severidad de este régimen, en particular en lo referido a la inexigibilidad del contrato entre los socios, la cual puede llevar a comportamientos reñidos con el principio general de la buena fe.

 

La opción del legislador de imponer para las sociedades comerciales el requisito de la tipicidad, ello en pro de la seguridad jurídica, lo llevó a establecer la nulidad insubsanable de las sociedades atípicas y de las que contuvieran elementos ajenos al tipo elegido (Art. 17 LSC). Las sociedades a las que les falten elementos esenciales no tipificantes, también son nulas, pero admiten subsanación. (4) De modo que existen regímenes diferenciados para los supuestos de defectos substanciales -sean tipificantes o no-, cuya consecuencia es la nulidad que debe ser judicialmente declarada, y para los que genéricamente la LSC denomina sociedades no constituidas regularmente. La ley admite que estas últimas sigan desarrollando su actividad mientras un socio no exija su disolución: ningún tribunal puede disponer su cese por motivo alguno que no sea, precisamente, el pedido de disolución formulado por un socio. Cabe adelantar ya aquí que, contrariamente a alguna opinión que se ha vertido, el régimen de la irregularidad se refiere a la ausencia de cualquier requisito formal (5), y no sólo al recaudo de la inscripción en el Registro Público de Comercio, aunque sea éste el supuesto más frecuente.

 

Aunque en el plano de los conceptos no sea difícil distinguir los supuestos de defectos formales respecto de los defectos substanciales, ni tampoco establecer que en este último caso la consecuencia es la declaración de nulidad mientras que en el primero no hay nulidad alguna (6), las consecuencias prácticas de un caso respecto del otro no son tan diferentes como puede parecer a primera vista. Ello deriva de un dato sobre el cual existe amplio consenso en la doctrina: las nulidades societarias nunca tienen efecto retroactivo (7), y no se aplica lo dispuesto en el Art. 1050 del Código Civil: es conceptual y materialmente imposible volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto (el contrato de sociedad) declarado nulo. De ello deriva que no se invalida la actuación que haya tenido la sociedad desde el momento de su constitución hasta el de la declaración de su nulidad. (8) Ante la ausencia de disposiciones especiales para el caso, a la hora de establecer cuál es el régimen aplicable a las relaciones de esa sociedad con los terceros, se impone recurrir al mismo régimen que regla el supuesto de las sociedades que existen o han existido de hecho, o sea, precisamente, el de los Arts. 21 y sigtes. de la LSC para las sociedades no constituidas regularmente.

 

En lo que concierne a los contratos de colaboración empresaria, es preciso destacar que antes de la reforma de la LSC por la ley 22.903 los mismos, cualquiera fuera su modalidad, aún en ausencia de tipificación y de regulación especial, eran plenamente válidos. (9) Ello así por aplicación de lo establecido en el Art. 1143 del Cód. Civ., que admite los contratos innominados, a los cuales también otorga fuerza obligatoria el Art. 1197 del Cód. Civil. Al respecto, no por conocido deja de ser interesante recordar la nota de Vélez Sarsfield que ejemplifica, precisamente, con un contrato que en la terminología moderna puede llamarse de colaboración empresaria. Citando a Duranton, transcribe: «suponed que dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey, convienen que el uno se lo preste al otro durante una semana para trabajar su campo, y que este último le dará el suyo a su turno la semana siguiente. Esta convención no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un préstamo, porque tal contrato no es a título gratuito de una y otra parte; tampoco es un cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad, porque el convenio es hecho en mira de intereses distintos y separados. Sería un contrato innominado».

 

Cuando, como consecuencia de los reclamos de la doctrina, se aprovecha la oportunidad de las reformas a la ley societaria para introducir en el cuerpo de la LSC las figuras de la Agrupación de Colaboración y de la Unión Transitoria de Empresas, con caracterización de contratos y expresa negación de toda calidad de sociedad, y con también expresa exclusión de la atribución de la condición de sujeto de derecho, no se derogó la expresada libertad de contratación de las partes que quisieran reglar sus relaciones de modo diferente a las nuevas figuras tipificadas. Aunque mediaron algunas vacilaciones en la doctrina (10), ello también proyecta consecuencias sobre eventuales apartamientos respecto de lo reglado en esas normas, en especial sobre la irrelevancia de su falta de inscripción en el Registro Público de Comercio, excepción hecha de la inoponibilidad del contrato a los terceros. (11)

 

Consecuencia de lo apuntado en materia de exigencia de tipicidad para las sociedades comerciales y de libertad de configuración para los contratos que no son sociedad, se impone una distinción clara entre ambas categorías. Esta distinción necesariamente gira en derredor de la caracterización legal de la sociedad porque si, en un caso concreto, bajo la apariencia de otra figura, lo contratado es una sociedad, se aplicarán las normas relativas a ésta, en particular las que establecen efectos para los supuestos de defectos substanciales o formales. Ello será así aunque se trate de contratos de colaboración reglados que se hayan inscripto en el Registro Público de Comercio, inscripción que, ciertamente, no es saneatoria de ningún vicio ni tiene aptitud modificatoria de la real naturaleza de un determinado contrato. En otros términos, se aplicará, cuando menos, el régimen de los Arts. 21 y sigtes. LSC. Ello va incluso más allá del severo régimen de estas normas porque, a partir del reconocimiento de su condición de sociedad, serán también tenidas como sujeto de derecho y, en tanto tales, son sujetos concursales: puede decretarse su quiebra, y en razón del régimen que las rige, se aplica la extensión de la quiebra a todos los socios en los términos del Art. 160 LCQ.

 

Aun a riesgo de incurrir en la repetición de conceptos ya señalados en pasadas publicaciones, se hace imprescindible reiterar las características que en nuestro derecho vigente diferencian los contratos de colaboración de la sociedad. Los atributos de la personalidad, entre ellos la separación patrimonial, el establecimiento de la relación entre cada parte y el nuevo sujeto de derecho, así como la necesidad de una organización jurídica para la formación y expresión de su voluntad, conforman un espectro de características propias y diferenciales de la sociedad. Así, en ésta:

 

(i) La relación sinalagmática no se establece entre las partes, sino entre cada una de ellas, o sea, entre cada socio y el sujeto societario. Este es el destinatario de las prestaciones comprometidas. En cambio, de los contratos asociativos y de colaboración no surge sujeto alguno, por lo que la relación jurídica, aun destinada a una finalidad común, se establece entre las partes o miembros de aquellos.

 

(ii) En la sociedad se crea y existe durante toda su vigencia una organización jurídica (12) sin la cual la sociedad no podría formar ni expresar su voluntad en el mundo jurídico en el cual se inserta y actúa, ello como consecuencia de su calidad de sujeto de derecho. En los contratos asociativos y de colaboración, en cambio, no se estructura organicidad jurídica alguna (13): los derechos y obligaciones recaen directamente en la persona de cada una de las partes y la actuación común se rige por las reglas del mandato y la representación.

 

(iii) Del atributo de la personalidad deriva que la sociedad es titular de un patrimonio propio, formado por los aportes de los socios pero separado del de éstos. En los contratos asociativos y de colaboración, en cambio, las prestaciones de las partes no se dirigen a ente alguno. Las contribuciones al denominado fondo común operativo están destinadas a cubrir las erogaciones para posibilitar el desarrollo del negocio, pero no forman un patrimonio diferenciado del de sus miembros. Ese fondo operativo tiene la naturaleza de una comunidad de bienes indivisible mientras dura el contrato. No existe, por tanto, transmisión de bienes de las partes a otro sujeto de derecho, como en la sociedad.

 

(iv) La gestión del patrimonio de la sociedad y la de su actividad empresaria es inescindiblemente común. Esa actuación como unidad es incompatible con que cada socio realice en forma jurídicamente separada una parte de la actividad. No sucede lo mismo en el contrato de colaboración, en el cual, precisamente, coexisten actividades empresarias separadas que confluyen sólo en alguno de sus aspectos.

 

(v) Es central a su naturaleza que en la sociedad exista un riesgo común: siempre e indefectiblemente los socios corren el riesgo en común, lo cual es la causa-fin de aquélla (14), y su matiz diferenciador. (15) La traducción normativa de ese principio liminar es el Art. 1º LSC en cuanto establece el principio de la vocación a la participación en las utilidades comunes y el deber de soportar las pérdidas ocasionadas por la actividad común. (16) Esta vocación común al resultado del riesgo corrido también en común es el dato que demuestra el interés cualitativamente idéntico de todos y funda esa igual calidad de los derechos de los socios en el seno de la sociedad. Estos conceptos, que no pueden desvincularse, admiten, dentro de ciertos límites, cuantificaciones y graduaciones, y es lógico que así sea. Pero ninguno de ellos puede ser suprimido. El socio no puede ser liberado del riesgo, ni ser investido del derecho a apropiarse de todo el beneficio, lo cual es garantizado por las normas que condenan la sociedad y las cláusulas leoninas (Cód. Civ., Arts. 1650 a 1653; LSC, Art. 13). En consecuencia, nunca podría haber utilidades para un socio y pérdidas para otro. En los contratos asociativos y de colaboración, la porción de la actividad que realizan en común puede generar utilidad para una parte y pérdida para otra. (17)

 

(vi) En la sociedad, porque hay un riesgo común y, consecuentemente, un destino común, porque la calidad genérica de los derechos de todos es igual y porque aquel riesgo depende de la gestión también común del patrimonio formado por los aportes puestos en común, existe un interés común. Cada socio tiene su propio interés personal, y éste puede estar determinado por múltiples y complejos datos que le son inherentes y privativos. La sociedad, como entidad jurídicamente independiente, confrontada con el mundo jurídico externo a ella, también exhibe intereses que le son propios. Ello deriva de su propia condición de centro de imputación de derechos y obligaciones. Hay terceros ajenos al ámbito jurídico-societario en sí mismo que tienen intereses en la sociedad (acreedores, trabajadores, poder público, ámbito social y económico de actuación de la sociedad, la comunidad en general, etc.). Empero, en el plano de las relaciones societarias, aquel interés común derivado del riesgo y de la vocación a soportar las pérdidas y a participar de las utilidades, fundamento de la igual calidad de derechos (18), forma parte de la causa-fin de la sociedad. Es en este sentido que se habla del interés social, entendido en su versión contractualista como el común denominador del interés jurídico de todos los socios en la sociedad.

 

(vii) El principio de tipicidad, como ya se señaló, implica una limitación a la libertad contractual, libertad que para las sociedades es excluida por el numerus clausus (19), pero que rige inalterada para los contratos de colaboración, como también ya se señaló.

 

En conclusión: estas diferencias de naturaleza determinan que las figuras societarias no son libremente intercambiables con los contratos asociativos o de colaboración. Aunque sea admisible que las partes elijan una forma societaria para estructurar negocios de colaboración, la inversa es ilegítima. Si las partes organizan actividades empresarias comunes, con riesgo y gestión compartidos, estarán estructurando un vínculo jurídico que, por su esencia, es una sociedad y, aunque le otorguen la forma de un contrato asociativo o de colaboración, esté o no normativamente tipificado, y así lo inscriban en el Registro Público de Comercio (20), tal vínculo será definitivamente una sociedad dotada, como tal, de personalidad jurídica, y no un contrato de colaboración.

 

 

III. Continuación: la comunidad de substancia entre la sociedad civil y la comercial

 

Cuanto se señaló en el apartado precedente para la sociedad comercial se aplica inalterado a la sociedad civil, cuya causa-fin es idéntica a la de primera. Cuanto autor se consulte al respecto en el ámbito nacional, sea en el marco del derecho civil como del comercial, no establece otras diferencias más que las relativas al objeto, o a la forma (del modo referido más arriba) y, eventualmente, a las diferencias de régimen entre unas y otras.

 

Las definiciones del Art. 1648 del Cód. Civil y del Art. 1º LSC son en substancia coincidentes en cuanto a los elementos que atribuyen a unas y otras sociedades. (21) No existe una diferencia esencial como en el Código Civil alemán de 1900 (BGB) o en el Código suizo de las Obligaciones de 1936 en cuanto contienen para las sociedades civiles una definición de amplitud desconocida en nuestro derecho. Establecen estos cuerpos legales que «por el contrato de sociedad los socios se obligan recíprocamente a la consecución de un fin común al que deben contribuir en la forma determinada por el contrato, en particular, realizando las aportaciones pactadas» (BGB, § 705) y que «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas convienen en unir sus esfuerzos o sus recursos en vista de obtener una finalidad común» (Código suizo de las Obligaciones, Art. 530, primer párrafo; vale la pena señalar que el segundo párrafo de este último establece que «la sociedad es una sociedad simple en el sentido del presente título, en tanto no presenta las características distintivas de una de las otras sociedades regladas por la ley»).

 

En cambio, el Código Civil italiano de 1942, al establecer que «con el contrato de sociedad dos o más personas aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica con la finalidad de dividir las utilidades» (Art. 2247)se inscribe en un concepto más estricto: no le basta, como en el derecho alemán y el suizo, que exista cualquier finalidad común, sino que exige el ejercicio en común de una actividad económica con la finalidad de dividir las utilidades.

 

El Código Civil argentino y la LSC se inscriben, ambos por igual, en esta línea legislativa. El Art. 1648 Cód. Civil describe el elemento causal al decir que las prestaciones de los socios se hacen «con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiese aportado». Es decir, claramente, se trata del empleo hecho necesariamente en común de los aportes de los socios, para obtener utilidades a repartir.

 

Si se compara esta definición con la del Art. 1º LSC, se advierte que éste, con mayor precisión terminológica dice lo mismo: «… se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas». Es cierto que ya Halperín advertía -y luego diversos otros autores- que la expresión de la LSC aventaja a la del Cód. Civil y supera las vacilaciones del derecho italiano, en cuanto a que están comprendidos en la noción de beneficios aquellos no susceptibles de ser repartidos: «puede ser el resultado de una investigación, o la oficina central para la contratación en interés común de los socios, o para centralizar determinada especie de negociación o contratación, etc.». (22) Empero, es evidente que esta mayor amplitud que admite la definición comercial respecto de la civil en cuanto a la forma que adopte el beneficio económico resultante de la actividad de la sociedad, en nada altera la igual naturaleza de la civil y de la comercial.

 

En consecuencia, si, como resultado de la unificación legislativa, se subsume lo que hoy es la sociedad civil con su exigencia de que se trate de un lucro a repartir (23), en la noción más amplia de que el beneficio puede no estar destinado a repartirse en dinero, sino constituir el aprovechamiento de las ventajas producidas en común, se habrá pues ampliado el horizonte de las sociedades civiles, pero no se habrá generado una situación en que éstas no puedan subsistir en las mismas condiciones en que hoy funcionan.

 

Es cierto, entonces, que, como subraya Vítolo (24), en la definición de la LSC aparece la descripción de la actividad por medio de la cual se esperan obtener utilidades a repartir («para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios») (25), dato ausente en la definición del Código Civil. Empero, por una parte, este dato es un presupuesto lógico imprescindible para que se puedan generar utilidades que luego sean susceptibles de ser repartidas. Si no hay alguna forma de producción o intercambio de bienes o servicios destinados al mercado, por los que la sociedad obtenga una contraprestación, será imposible que se obtengan utilidades. De modo que es presupuesto de la finalidad lucrativa que exista la producción o el intercambio que permitan materializarla. (26) En otras palabras, que este concepto esté ausente del Art. 1648 Cód. Civ. no quiere decir en modo alguno que se prevea una sociedad cuyas utilidades deriven de algo diferente que la muy genérica y amplia noción de producir o intercambiar bienes o servicios.

 

Por otra parte, la producción o el intercambio de bienes o servicios no constituyen un presupuesto de validez de la sociedad comercial. Su ausencia no determina la nulidad de la sociedad, ni su ineficacia, ni se trata de un elemento esencial de la sociedad. En el derecho argentino, a diferencia del italiano, la sociedad puede ser mera receptora pasiva de un patrimonio sin que por ello deje de ser sociedad. Nótese que en el Código Civil italiano, fuente relevante de la LSC, eL Art. 2248 dispone que la «la comunidad constituida o mantenida con el solo objeto del goce de una o más cosas es reglada por las normas del título VII del libro III», o sea, por las normas relativas a la comunidad y al condominio. De donde parece derivar que no sería admisible una sociedad, por lo menos de las que no se corresponden a tipos regulares, que se limitara a ser titular de bienes. En nuestro derecho no se reprodujo esa norma, lo cual resulta significativo. Por ello, la ausencia de actividad productiva, la ausencia de empresa, recién adquirirá relevancia al tiempo de una pretensión disolutoria, o de que el juzgador deba decidir si hace prevalecer la existencia de la sociedad o desestima su personalidad declarándola inoponible a los efectos del caso concreto, eligiendo como más valiosa la realidad subyacente. (27)

 

No agotaré, por cierto, las citas de los autores que trazan paralelos entre sociedad civil y sociedad comercial. Basta con algunas pocas, comenzando con la de Malagarriga, que escribió que «con relación a cuáles serían comerciales y cuáles civiles, opino que las sociedades serían lo primero cuando se hubiese elegido para ellas alguno de los tipos previstos en la ley comercial, o en una ley general como la de nuestro anteproyecto, que es, precisamente, lo que propusimos Aztiria y yo». (28) Concepción parecida es la de Colombres, cuando afirma que «la distinción entre sociedad civil y sociedad comercial constituye una calificación, no estructural, sino contingente a una manera de darse el derecho privado». (29) Gagliardo, con apoyo en Videla Escalada, señala que «los actos constitutivos de ambas sociedades son contratos que funcionalmente pueden tener la calidad de plurilaterales, de gestión colectiva, asociativos o de organización; tienen, además, los mismos requisitos, pues la pluralidad de personas y los aportes de cada uno de los socios constituyen el fondo social indispensable para la obtención de beneficios a repartir. El propósito de lucro es un rasgo dominante y común» (30), ello al margen de diferencias en cuanto a las formalidades y a la publicidad, así como a los distintos regímenes aplicables a unas y a otras. Silvestre señala como elementos esenciales de la sociedad civil al aporte, al propósito de lucro, a la división de las utilidades y de las pérdidas y a la affectio societatis (esta última con las dificultades propias de la precisión de su concepto). (31) Si bien en otro aporte al mismo Código Civil comentado se dice que con el Art. 1º LSC se incorporan como elementos nuevos la tipicidad y lo que se llama «el germen del concepto de empresa en su objeto» (32), no alcanza a señalarse una diferencia de substancia que justifique la algo arbitraria afirmación de que se trata de «una diferencia que necesita ser armonizada», sobre todo a la luz de que el mismo autor reconoce luego que «el propósito de lucro es, pues, de la esencia de la sociedad» y, en cuanto a la causa, que «la finalidad de este contrato se encuentra en la obtención de utilidades». (33)

 

En el mismo sentido cabe citar la definición de sociedad civil propuesta por Spota, en cuanto dice que «la sociedad surge de un contrato entre dos o más partes… que se obligan a poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad no mercantil, con el objeto-fin de dividir utilidades u obtener economía, contribuyendo todos en las pérdidas, y que no se subsuma en ninguno de los tipos societarios reglados por la ley 19.550». (34) De donde surge claro que, según este autor, la sociedad civil es un ente de igual naturaleza que la sociedad comercial, excepto por el hecho de que no adopta uno de los tipos comerciales y de que su objeto debe ser ejercer una actividad no mercantil.

 

Cabanellas de las Cuevas, en el marco de su minucioso análisis del concepto de sociedad, dice que «no existe contradicción entre el régimen establecido por la LSC y las normas que en materia de societaria incluye el Código Civil», así como que «la sociedad civil obra como un tipo dentro de la estructura societaria argentina». (35) El mismo autor se encarga luego de demostrar que las aparentes diferencias entre sociedad comercial y sociedad civil, a la luz de un examen más detallado, quedan achicadas (36) y, en rigor, limitadas al hecho de que el Art. 1648 sólo admite que la utilidad a repartir entre los socios sea en dinero, mientras que el Art. 1º LSC admite que la finalidad consista en un beneficio patrimonial de otra clase que los socios se atribuyan entre sí. (37)

 

Todo ello demuestra a las claras la compatibilidad de las actuales sociedades civiles y comerciales y la consiguiente facilidad para unificar sus regímenes. Prueba de ello fue la propuesta elaborada por un grupo de societaristas (38), presentada en el Congreso de Derecho Comercial de octubre de 1990, en la cual, aun manteniendo separados los Códigos Civil y Comercial, se proponía trasladar al cuerpo de la LSC la regulación de las sociedades civiles. Los socios de la sociedad civil deberían ser sólo personas físicas y el objeto debía consistir en el ejercicio de profesiones reglamentadas, actividades artesanales y las actividades en que lo relevante o substancial sea el trabajo personal de los socios. (39) Se les aplicaría la parte general de la LSC y podrían transformarse en sociedades de otro tipo.

 

La substancial compatibilidad de la sociedad civil con el régimen de la LSC fue también puesta de manifiesto por los proyectos de unificación de 1993 (Comisión Federal) y 1998. En el texto de la ley de la cual tales proyectos se presentaron como Anexo, se estableció expresamente que «las actuales sociedades civiles quedarán regidas por los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, con el contenido previsto en el anexo II, y por las disposiciones generales de dicha ley, conservando su personalidad jurídica sin solución de continuidad» (Proyecto de 1993, Art. 5º; Proyecto de 1998, Art. 10º).

 

Lo expuesto echa por tierra una crítica en cuanto a la no recepción de la sociedad civil en el texto legal, a su desaparición y, sobre todo, a su incompatibilidad con el régimen de la LSC. (40) Si bien es cierto que en el texto del proyecto de ley que acompañó la remisión del Código Civil y Comercial al Congreso no aparece una norma semejante a las señaladas en el párrafo anterior, por una parte, el reproche no es imputable a la Comisión Redactora y, por la otra, es fácilmente subsanable en el ámbito parlamentario.

 

Aun en ausencia de una norma explícita como las de 1993 y 1998, la inteligencia del régimen no deja dudas interpretativas acerca de que las sociedades civiles están comprendidas en la normativa de los nuevos Arts. 21 a 26, Sección IV del Capítulo I de la LSC. En efecto: como quedó demostrado con lo arriba expuesto, cualquier sociedad civil encuadra en la definición de sociedad que proporciona el Art. 1º LSC. Tal sociedad civil no es, por definición, una sociedad que haya adoptado uno de los tipos regulares legislados en el Capítulo II de la LSC. El Art. 21 proyectado dispone que «la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II» (primer supuesto), «que omita requisitos esenciales» (segundo supuesto), «o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley» (tercer supuesto), «se rige por lo dispuesto por esta Sección». La sociedad civil es, entonces, sociedad que cuadra en el primer supuesto, y no existe margen para duda alguna en cuanto al régimen normativo por el cual se rige.

 

IV. La metodología del Proyecto en materia de sociedades y de contratos asociativos

 

Dado el presupuesto de la unificación del derecho privado en un solo Código y la desaparición de la distinción entre la materia civil y comercial, y dejando de lado toda consideración acerca de su conveniencia, uno de los problemas relevantes que debieron resolver todos los proyectos elaborados con ese propósito fue el de la unificación de los regímenes societarios para abarcar tanto las que hoy son las sociedades civiles como las sociedades comerciales. En otros términos, todos los proyectos debieron resolver el problema de la necesaria eliminación de la sociedad civil como tal, para subsumirla en alguna forma de sociedad general, residual, simple, o sencillamente sociedad a secas, que sirviera para actividades que hoy tienen ambas clases de objeto, comercial o civil, cuando no se hubiera adoptado alguno de los tipos regulares legislados en la hoy LSC. Recuérdese que en este último caso, las sociedades son siempre comerciales, sin importar la naturaleza de su actividad.

 

Una de las soluciones posibles hubiera sido establecer una enumeración de actividades, hoy consideradas civiles, y reglarlas en especial con soluciones que, en lo substancial, respeten los rasgos substanciales de los hoy Arts. 1648 a 1788 bis del Cód. Civil, con aplicación de la parte general de la LSC o con principios generales propios, ello al estilo de los proyectos y propuestas mencionados en el acápite anterior y en la nota 37. Empero, ninguno de los proyectos elaborados a partir de 1987 siguió esta metodología.

 

El Proyecto de 1987, tomando partido por caracterizar a la sociedad, por lo menos a las que no constituyen tipos regulares de la LSC, como contrato asociativo, incluso como el contrato asociativo más característico, se decidió por crear en el cuerpo del Código Civil unificado una figura residual que recogiera al mismo tiempo todos los supuestos en que no se hubiera optado por alguno de esos tipos. Para ello utilizó el espacio dejado por la derogación de las normas relativas a la sociedad civil y, en cuatro capítulos, regló disposiciones comunes a los Contratos asociativos, normas sobre la sociedad a secas, sobre asociaciones y sobre sociedades y asociaciones constituidas en el extranjero. Se pasaba de lo general a las distintas especies, incluida la sociedad. Pero no se reglaba ningún contrato asociativo en particular, fuera de la sociedad a secas y algunas normas sobre asociaciones. El ámbito de aplicación de estas normas era muy amplio para abarcar todo contrato plurilateral, toda comunidad de derechos, toda asociación y toda sociedad «en cuanto no sean incompatibles con las reglas especiales aplicables a las mismas». Todo ello en el marco de la libertad de formas, incluso la verbal, para todo tipo de contratos asociativos.

 

Entre las notas salientes de lo que se había proyectado, cabe mencionar, entre otras, la supresión del Art. 17 LSC sobre nulidad de la sociedad y la normativa referida a las sociedades no constituidas regularmente, supuestos todos respecto de los cuales se remitía a la aplicación de las normas proyectadas para la nueva sociedad a secas, con el agregado de un nuevo sistema de regularización; la incapacidad de derecho del Art. 30 LSC quedaba limitada a las sociedades comerciales típicas, con lo que las sociedades por acciones podían ser socias de la nueva simple sociedad; se suprimía la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio aparente y del socio oculto (Art. 34 LSC) y el régimen de la sociedad accidental o en participación -que se entendía subsumido en la sociedad; se admitía la transformación de sociedades no regulares, incluida la simple sociedad, en regulares típicas; permanecía en la LSC la regulación de las Agrupaciones de Colaboración y Uniones Transitorias de Empresas, pero a la declaración de que «no constituyen sociedad ni son sujeto de derecho» se agregó que ello era así solo «a los fines de esta ley», con lo que podían al mismo tiempo ser y no ser sujeto de derecho. Parecía estar así en contradicción con el propósito unificador, ya que de hecho se establecían dos regímenes separados y aislados entre sí: por una parte, la sociedad a secas como figura comprensiva de todo fenómeno asociativo, societario o no, y por la otra el de las sociedades regulares de la LSC. Estas últimas seguían regidas por los principios de la parte general (Cap. I, LSC), pero la aplicación de la parte general quedaba expresamente excluida para las sociedades del Código Civil, las cuales tampoco contarían ya con los principios generales de la hoy sociedad civil.

 

El régimen mismo proyectado para la sociedad a secas fue llamativo y objeto de críticas. En las notas explicativas se expresó que se pretendía abarcar el fenómeno asociativo con la máxima amplitud y para ello «regresar al alcance que éstas (las sociedades) tenían ya en el derecho romano clásico (41) «, siguiendo a tal fin el modelo del Código Suizo de las Obligaciones. Un punto especialmente crítico fue el relativo a la personalidad jurídica, respecto de la cual se dijo que «no fue propósito de la reforma imponer la conclusión de que la sociedad, en su nueva regulación, no es nunca una persona jurídica» (42), con lo que quedaba para el intérprete de cada caso concreto decidir si las manifestaciones de separación patrimonial eran o no suficientes para atribuir, o no, a la sociedad la condición de sujeto de derecho. Además de otras normas relativas a la responsabilidad de los socios, el proyectado Art. 1664 establecía que «un socio puede convenir que su contribución a las pérdidas se limite a su aporte». Es decir, eventualmente, todos los socios podían convenir en limitar su responsabilidad por las pérdidas a la integración de su aporte, o sea, se podía llegar a crear una sociedad de responsabilidad limitada sin inscripción, ni publicidad, ni sujeción a normas o recaudos de ningún tipo (43), y ese hubiera sido, incluso, el régimen de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima no inscripta. La conclusión en que coincidió buena parte de la comunidad jurídica fue que no era éste el modo de resolver la cuestión.

 

No obstante, también el proyecto de reformas a la LSC preparado por una comisión creada por resolución MJ 465/91 previó la exclusión de las disposiciones de la parte general (Capítulo I) a todo supuesto que no fuera el de las sociedades típicas del Capítulo II. En un nuevo Título II, bajo el nombre «De los negocios de participación» (Arts. 339 al 366), que se aplicaría «a todo negocio en común o sociedad de hecho, contrato asociativo, o acuerdo para constituir» una sociedad regular típica «que no se hubiere inscripto en el registro», se previó que «los contratos legislados en este título no constituyen ni crean personas jurídicas ni sujetos de derecho» (Art. 341), aplicándose en forma subsidiaria las reglas de los contratos (Art. 342). Pero subsistían en la LSC la Agrupación de Colaboración y la UTE. En la misma línea, el proyecto de reformas al Código Civil elaborado por la comisión designada por Dec. 468/92, incorporó un Título XXIV denominado «De los contratos asociativos», cuyo Art. 1451 los definió como «aquellos en los cuales dos o más personas se ponen de acuerdo para obtener, con esfuerzos o medios comunes, una finalidad común». De este modo las reglas que en el Proyecto de 1987 se habían previsto para la sociedad, se convirtieron en reglas generales para los contratos asociativos.

 

Con el Proyecto de 1993 elaborado por la denominada Comisión Federal se inauguró un cambio substancial en la metodología, que fue la seguida tanto por el Proyecto de 1998 como por el actual. Se partió de la clara separación de la esfera de la tipicidad societaria respecto de la libertad de configuración para las relaciones contractuales asociativas y de colaboraciones innominadas, lo cual se estableció expresamente, igual que en el proyecto actual, junto con la declaración de plena validez de su contenido aun cuando no se inscribieran en el Registro Público. Se creó un capítulo sobre contratos asociativos, con exclusión expresa de las sociedades y con incorporación de los contratos de esa clase ya legislados en la LSC. En cuanto a las sociedades, en lugar de crear una nueva figura societaria en el cuerpo del Código, se unificó sobre la LSC. Ello obligó a resolver en su articulado el problema de la desaparición conceptual y legislativa de la sociedad civil

 

En el espacio dejado por la derogación de la sociedad civil -recuérdese que el Proyecto de 1993 no fue un Código nuevo sino que unificó sobre el cuerpo del actual Cód. Civ.- se redactó un título sobre Contratos asociativos, en cuyo primer capítulo, dedicado en general a esta clase de contratos, sin definirlos, se declaró que «no son sujetos de derecho ni se le aplican las normas sobre la sociedad» y se estableció que sus disposiciones «se aplican a todo contrato de colaboración, plurilateral o de participación con comunidad de fines que no sea sociedad» (Art. 1648). A diferencia del Proyecto de 1987, se dispuso que «a las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se le aplican las disposiciones de los contratos asociativos ni las de la sociedad». El Proyecto de 1998 adoptó literalmente los mismos textos (Art. 1333), y otro tanto hizo el Proyecto actual, salvedad hecha de algunas palabras aisladas.

 

Los proyectos de 1993 y 1998 habían previsto una solución sumamente controvertida, por asistemática, al disponer que «la existencia de un contrato asociativo excluye entre sus contratantes la invocación de sociedad», con el confuso agregado de que «también lo excluye respecto de terceros que conocían ese contrato y es presunción contraria respecto de otros terceros cuyos vínculos sean posteriores a la fecha cierta del instrumento contractual» (Art. 1649, segundo y tercer párrafos, y Art. 1335 respectivamente). El desacierto era claro: por una parte, se prefería el nomen juris elegido por las partes por sobre la realidad substancial del contrato; por la otra, se afectaba la nitidez de la línea divisoria entre contrato asociativo y sociedad. Incluso hubiera podido llegarse a situaciones en que una misma relación jurídica fuera sociedad y a la vez no serlo, con la consecuencia de ser regida al mismo tiempo por reglas diferentes. Por estos motivos fueron justificadamente eliminadas del Proyecto actual.

 

Se trasladaron al cuerpo del Código tanto las reglas actuales sobre sociedades accidentales o en participación -ello con el nombre de «negocios en participación»- como las relativas a los Contratos de Colaboración contenidas en la LSC, ahora con el genérico título de «agrupaciones de colaboración» y de «uniones transitorias» (Arts. 1652/5 y Arts. 1656/72 respectivamente). Lo mismo ocurrió en el Proyecto de 1998 (Arts. 1338/42 y Arts. 1343/59, respectivamente) y en el Proyecto actual (Arts. 1448/52 y Arts. 1453/69 respectivamente). En el régimen legal aplicable a estas figuras las únicas innovaciones respecto de hoy vigentes consisten, en los tres proyectos, en que se eliminó la restricción a sociedades y empresarios como sujetos habilitados a hacer uso de esas formas contractuales -por lo que cualquier persona puede ser parte- y en que se liberalizó el uso de las Uniones Transitorias, al pasar del singular al plural indeterminado el objeto de su utilización para obras, servicios o suministros concretos. La única innovación del Proyecto actual respecto de los anteriores consistió en incluir también la figura de los «consorcios de cooperación» (ley 26.005), bien que superando sus actuales errores e incongruencias.

 

En lo que concierne al régimen societario, y al margen de la cuestión de la sociedad unipersonal, que no será tratada aquí, debe destacarse que mientras el Proyecto de 1993 no innovó en materia de personas jurídicas, sí lo hicieron el Proyecto de 1998 y el actual. Ambos introdujeron normas generales en materia de personas jurídicas privadas (el primero en la Sección Cuarta en el Título II de su Libro II, Arts. 145 a 164; el actual en el Título II del Libro I, Arts. 141 a 167). Por lo demás, tanto los Proyectos de 1993 y 1998, como el actual sustituyeron la actual nulidad de la sociedad atípica del Art. 17 LSC por la consecuencia de no producir los efectos propios del tipo y de quedar regida por la Sección IV, es decir, por las normas que reemplazan a las actuales sobre sociedades no constituidas regularmente. Los tres proyectos, con muy pocas diferencias entre los de 1993 y 1998 comparados con el actual, utilizaron el espacio de los Arts. 21 a 26 para reglar la figura única que comprenderá los casos de defectos formales o de fondo, de sociedades de hecho y de sociedades civiles. Se pretendió así incorporar en este nuevo régimen a toda sociedad que, siendo tal por corresponder su naturaleza a la caracterización del Art. 1º LSC, no haya adoptado alguno de los tipos regulares previstos en la LSC o en otras leyes o, aún adoptando uno de esos tipos, no llegue a quedar constituida como sociedad regular (Art. 7º LSC).

 

En otras palabras, el régimen residual diseñado en el Proyecto de 1993, seguido a pie juntillas por el de 1998, es el que fue adoptado casi literalmente en el Proyecto actual. La comparación de los tres demuestra que en esta materia no hubo innovaciones sino que la Comisión Redactora siguió criterios ya propuestos hace casi dos décadas, criterios que en estos largos años no merecieron críticas fundamentales ni tan duras como las formuladas en su tiempo al de 1987. Así, para comenzar, no queda duda alguna de que, conforme al Art. 2º LSC las sociedades de la Sección IV son sujetos de derecho igual que las sociedades regulares típicas del Capítulo II de la LSC. Los tres proyectos fueron consecuentes, también, en abandonar la errada noción de que la personalidad otorgada a estas sociedades fuera precaria o limitada, como se predica en la Exposición de Motivos de la LSC. (44) Consecuentes con este reconocimiento, contra la interpretación hoy imperante, los tres proyectos permiten a estas sociedades la adquisición de bienes registrables, reglando las formalidades para ello, lo cual constituye un significativo progreso sobre el régimen vigente.

 

El ámbito de aplicación de los Arts. 21 a 26 fue definido en los Proyectos de 1993 y 1998 para la «sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos previstos en el capítulo II», con expresa declaración de que «se comprenden las sociedades que omitan requisitos esenciales, tipificantes o no, y las que incumplen con las formalidades exigidas por esta ley». Con redacción más escueta, el Proyecto actual establece lo mismo: «la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley», se rige por estas normas. Pero mientras en los Proyectos de 1993 y 1998 se creyó necesario subrayar como contraste con el de 1987 que se aplican a estas sociedades todas las normas del Capítulo I, es decir, las de la parte general (Art. 22) -y, supletoriamente, también las normas de la sociedad colectiva- el Proyecto actual prescindió de ambas cosas, la primera por tratarse de una obviedad, y la segunda para evitar eventuales contradicciones entre ambos regímenes.

 

No es propósito de esta contribución tratar en detalle las soluciones específicas mediante las cuales en la metodología elegida en el Proyecto de 1993, y seguida tanto en el de 1998 como en el actual, se instrumenta el necesario encuentro entre los rasgos esenciales de la sociedad civil y la mayor tolerancia para las reglas previstas para las sociedades comerciales anómalas. Tal encuentro se produce sobre ciertos ejes centrales: la oponibilidad e invocabilidad de las cláusulas del contrato entre los socios; el reconocimiento de su plena capacidad jurídica incluso para adquirir bienes registrables; el principio de la responsabilidad mancomunada y por partes iguales entre los socios, salvo que la solidaridad u otra proporción surjan estipulados o de otras circunstancias; la equiparación de estas sociedades con las regulares en cuanto a las relaciones de los acreedores sociales y de los socios; la libertad probatoria de la existencia de la sociedad; un procedimiento de subsanación para adoptar un tipo regular.

 

Empero, sí parece preciso destacar una inadvertencia del Proyecto actual respecto de sus antecedentes inmediatos. Me refiero a que en este último se dispuso substancialmente lo mismo que en los de 1993 y 1998 en cuanto a que «las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios», lo cual es inobjetable. Pero en cuanto a los terceros, mientras en los Proyectos de 1993 y de 1998 se previó que los terceros a quienes resulta inoponible el contrato «pueden invocar contra la sociedad los actos realizados en representación de ella por cualquiera de los socios», el Proyecto actual se apartó de esta redacción clara y lógica, e incurrió en una torpeza, fácilmente subsanable si no imperaran el apresuramiento y la precipitación, cuando erróneamente dice que «en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad», pero condicionarlo a que ello es así «exhibiendo el contrato». Es éste un contrasentido porque, por una parte, las sociedades de hecho no tienen contrato que pueda exhibirse y, por la otra, porque si se exhibe el contrato, éste y las reglas y limitaciones relativas a la administración y representación se hacen oponibles a los terceros, con lo cual la indistinta representación por cualquier socio deja de ser aplicable.

 

V. Respuestas a ciertos interrogantes

 

Se ha llegado a decir recientemente que «no alcanza a comprenderse el alcance del nuevo sistema que se pretende implementar», el cual «será una fuente de conflictos y de litigios, cuando no de inseguridad jurídica». Espero convencer al paciente lector de que este temor es infundado.

 

Un primer tema objeto de crítica se desarrolla en derredor de la cuestión de si han desaparecido en el actual Proyecto las sociedades irregulares. El apoyo para plantear esa supuesta omisión parte de una posición crítica respecto del sistema de la LSC en cuanto la irregularidad es tratada en este cuerpo legal como un vicio de forma. Sin embargo, con amplia cita de autores, el mismo crítico reconoce que ésa es, también, en forma unánime, la posición de la doctrina. Con remisión a una reciente obra suya, expone su solitaria posición, según la cual «la irregularidad no es un vicio de forma en el acto jurídico constitutivo de la sociedad, ya que los vicios de forma de los actos jurídicos se vinculan con la validez o invalidez del acto y más precisamente con el instituto de la nulidad». (45) Es de suponer que su afirmación parte de extrapolar al régimen societario lo dispuesto en el Art. 1044 Cód. Civ. en cuanto declara nulo el acto jurídico «cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley». Empero, tales normas no son automáticamente trasladables a la esfera mercantil societaria, porque ésta, compartiendo la autonomía de todo el derecho comercial, no sólo posee principios propios, sino que impone agotar toda interpretación a la luz de esos principios y en el marco de su propio sistema. En otros términos, lo que para el legislador civil es nulo, para el legislador mercantil puede encuadrar en y responder a una categoría jurídica diferente, con efectos propios y distintos. Por lo demás, como lo ha señalado toda la doctrina, como deriva de la construcción de la noción de las sociedades que actúan de hecho -desarrollada particularmente por la jurisprudencia y la doctrina francesas- y, en suma, tal como fue expuesto supra en el apartado II de esta contribución, se está en presencia de una actividad instalada en la realidad que, consecuentemente, debe ser contemplada y regulada, con la severidad o la tolerancia que disponga el legislador, pero nunca con la pretensión de un resultado imposible, como sería imponer a una nulidad societaria el efecto retroactivo del Art. 1050 Cód. Civ.

 

Siempre según ese no compartido razonamiento, si vicios de forma determinan la nulidad, «irregularidad societaria» significaría solamente «ausencia de inscripción en el Registro Público de Comercio», afirmación que, ciertamente, va contra lo que tiene dicho vasta doctrina en nuestro país, como luego se verá. Así, una sociedad anónima no inscripta sería irregular, pero una sociedad anónima constituida por instrumento privado y no por instrumento público -como manda el Art. 165 LSC-, o respecto de la cual no se publicó la constitución, sería nula. Se cree encontrar la prueba de lo que dice en el tratamiento en secciones diferentes de los supuestos de nulidad e irregularidad. Empero, este fundamento no se sostiene porque incurre en el vicio de querer definir la substancia a partir de una determinada metodología legislativa, sin tocar en absoluto la cuestión de fondo que consiste en determinar a qué presupuesto fáctico se aplica uno u otro régimen.

 

A partir, entonces, de esta línea de erradas premisas, sigue la construcción de la crítica al Proyecto: al desaparecer la caracterización de la irregularidad, o de la no regularidad, sin modificar, empero, el Art. 7º LSC en cuanto establece que la regularidad se adquiere sólo con la inscripción en el Registro, esta norma habría perdido su sentido. (46) Como consecuencia de estas categorías expuestas en la crítica, la falta de inscripción en el Registro Público de Comercio no sería una formalidad, por lo que este supuesto no encuadraría en la noción del incumplimiento con las formalidades exigidas por la ley. La noción de regularidad se vincularía no con la forma del acto, ni con el modo de ejecutarlo, sino con la oponibilidad y con los efectos. De allí que se llegue a la errónea conclusión de que no habría régimen alguno previsto para la sociedad constituida de acuerdo a uno de los tipos regulares, sin vicios de fondo ni de forma, pero que no se ha inscripto en el Registro Público de Comercio, o sea, para la sociedad irregular.

 

A esto sólo puede contestarse que para la doctrina nacional no existe ninguna duda acerca de la atribución de la nulidad para los vicios substanciales y la de la falta de regularidad para los vicios formales, entre ellos el más frecuente, pero no el único, el de la falta de inscripción en el Registro Público de Comercio. Así, Halperin enseña que «la sociedad irregular es aquella sociedad instrumentada, afectada por cualquier vicio de forma en su constitución de los tipos autorizados. … La irregularidad resulta en consecuencia de cualquier vicio de forma de constitución (art. 21). Si el vicio es de fondo, es decir, respecto de los elementos generales o específicos de la sociedad o de los datos que debe contener el acto constitutivo, o de los actos que deben cumplirse para su constitución (v.gr., referentes al capital), nos hallaremos ante una sociedad nula o anulable, según los casos, pero no ante una sociedad irregular». (47) Lo mismo Zaldívar: «los vicios de forma impiden la constitución definitiva -o con más precisión regular- de la sociedad que los fundadores se propusieron, originándose así una sociedad irregular si sus integrantes comenzaran a operar en esas condiciones». (48) Otro tanto Saggese: «la doctrina mayoritaria califica como sociedad irregular a aquella que, instrumentada bajo la forma de uno de los tipos legales, se halla afectada por cualquier vicio de forma en su constitución». (49) Balbín: «la sociedad irregular es aquella que, no obstante instrumentada acorde cualquiera de los tipos autorizados, omite o abandona de manera definitiva su iter constitutivo, ya fuera por propia voluntad, o por encontrarse afectada por algún vicio de forma en su constitución». (50) En forma aún más explícita, Colombres: «la irregularidad resulta de cualquier vicio esencial de la forma constitutiva, como la no utilización de la forma instrumental requerida, incumplimiento de exigencias de publicidad incluida la registral y ausencia de un acto de autorización, aprobación u homologación». (51) También Vanasco señala que «para que una sociedad pueda ser considerada regularmente constituida, los socios sí deben satisfacer los requisitos de forma que impone la ley societaria. Si esos requisitos de forma no son satisfechos, entonces, la sociedad será calificada como no constituida regularmente», a lo cual agrega que «el incumplimiento de alguno de los requisitos formales requeridos para la constitución de la sociedad regular jamás causará su nulidad, pues la forma no es una condición para su existencia como tal». (52)

 

El precedente exceso de citas deberá disculparse en la necesidad de demostrar cuál es la opinio juris generalizada en nuestro medio, ello a fin de demostrar, en primer término, que la sociedad irregular, lejos de haber sido desterrada del Proyecto actual (y de los de 1993 y 1998, a los que siguió casi al pie de la letra), está claramente incluida en la regulación propuesta para los Arts. 21 a 26 LSC; y en segundo lugar, para subrayar la improcedencia de fundar una posición contraria solamente en una opinión que, más allá de su admisibilidad en el plano teórico, no condice con la inteligencia que la comunidad general otorga a los términos y categorías jurídicas empleados por las normas.

 

La segunda alarma hecha sonar por la crítica es la relativa a la supuesta desaparición del ámbito normativo de las sociedades de hecho con objeto comercial: «¿el adiós a las sociedades de hecho con objeto comercial?», se pregunta. Dice la nota crítica respecto de las de hecho, que «nada dice el Proyecto de estas sociedades, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º de la ley 19.550». A lo que se agrega, todavía, que el régimen proyectado «pareciera referirse sólo a contratos celebrados por escrito», porque varias de las normas proyectadas se refieren al contenido de un contrato que, en el caso de las sociedades de hecho, por definición, no existe. (53)

 

La crítica es infundada por varios motivos. El primero de ellos es que, precisamente, la ausencia de instrumento escrito constituye uno de los vicios formales que hacen que la sociedad quede expresamente incluida en el ámbito de aplicación de la normativa proyectada para la Sección IV del Capítulo I de la LSC. Por otra parte, se pasa por alto una disposición expresa, a saber, la proyectada para el Art. 23, último párrafo, LSC, que establece que «la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba». Y no se alegue que es distinta la exigencia de una forma, v.gr., la forma escrita, respecto de las condiciones admitidas por la ley para la prueba del acto. Aunque pueda ser razonable la libertad de formas respecto del contrato, acompañada, no obstante, de una exigencia mayor para su prueba (54), ningún sentido tiene admitir la total libertad probatoria respecto de un acto jurídico o de un contrato, si se persiste en exigir determinada forma para aceptar su existencia: siempre debería probarse no sólo la substancial realización del acto o la substancial celebración del contrato, sino también el cumplimiento de la exigencia formal exigida para poder probarlo.

 

El segundo motivo por el cual la crítica es infundada deriva de un simple razonamiento lógico, en rigor también válido para demostrar la subsistencia de la sociedad irregular en el marco de la normativa proyectada. La lectura lógica de las normas es ésta: la sociedad de hecho, lo mismo que la irregular, es sociedad porque encuadra en su definición y reúne los requisitos esenciales con que las caracteriza el Art. 1º LSC; la Sección IV del Capítulo I de la LSC se aplica a toda sociedad que no adoptó uno de los tipos regulares; y también a las defectuosas; la sociedad de hecho (lo mismo que la irregular) no es una sociedad de los tipos regulares, porque regular es sólo la que se inscribe en el Registro y sólo desde que ello ocurre (Art. 7º LSC). De modo, entonces, que es legítimo afirmar que sólo por un juego de palabras podría predicarse que la sociedad de hecho y la irregular no están comprendidas en el régimen proyectado.

 

No más convincente es la invocación de un listado de seis puntos en que se enumeran distintas referencias al contrato en los textos proyectados, referencias que serían prueba de la exclusión de las sociedades que carecen de instrumento. Pasando por alto el dato de que el concepto substancial de contrato no debe confundirse con el documento que lo instrumenta, lo cierto es que la lectura de las normas debe hacerse con ajuste a la realidad de cada caso. Así:

 

(i) Aun en ausencia de todo instrumento escrito, los socios pueden haber pactado, de hecho, diversas reglas para su relación. Cuando las normas permiten invocar entre los socios el contrato y su contenido, no impone forma alguna. Por el contrario, como ya se señaló, rige una absoluta libertad probatoria. Cuando, como ocurre a menudo, el pacto social fáctico es muy rudimentario, será sólo ese mínimo el que pueda ser invocado.

 

(ii) El conocimiento del contrato por los terceros es una cuestión de hecho, exista o no instrumento. Los terceros pueden haber tomado conocimiento de la sociedad de hecho, por ejemplo, por una manifestación verbal hecha o por una comunicación dirigida a aquellos por todos los socios. Tanto si hay instrumento como si no lo hay, es siempre una cuestión probatoria.

 

(iii) Cuando la normativa dice que los terceros pueden invocar el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores, la norma proyectada no hace sino poner de manifiesto lo que es aplicación actual de los principios generales del derecho. Más allá del contenido concreto del contrato escrito o no escrito, lo que importa de esta disposición es que los terceros pueden invocar el hecho mismo de la existencia de la sociedad. En todos los casos, cuando los terceros no dispongan de un documento contractual, esté o no instrumentada la sociedad, los terceros se hallan ante la necesidad de probar lo que quieran o necesiten probar al respecto. El problema no es diferente para el supuesto de una sociedad irregular o nula que para una sociedad de hecho.

 

(iv) Ya he señalado más arriba (apartado IV, último párrafo) que constituye un error que en las relaciones con terceros la representación indistinta de la sociedad por cualquiera de los socios esté condicionada a la exhibición del contrato (Art. 23, primer párrafo, proyectado). Pero la compartida crítica a esa exigencia, que puede ser fácilmente corregida en el ámbito del Congreso, es tan válida para el supuesto de la sociedad de hecho como para una sociedad instrumentada, y en ninguno de ambos casos sirve como fundamento para sostener que las sociedades de hecho están excluidas del régimen proyectado.

 

(v) Las formalidades previstas para que las sociedades regladas en la Sección IV puedan en el futuro adquirir bienes registrables prueban exactamente lo contrario de lo sostenido en sustento de la crítica. Lejos de que las sociedades de hecho no puedan ser titulares de bienes registrables, la exigencia de que, con toda lógica para la seguridad jurídica, deban todos los socios producir un instrumento para acreditar la existencia de la sociedad y las facultades de su representante, debiendo indicar la proporción en que cada uno de aquéllos participa en la sociedad (Art. 23, tercer párrafo), sirve, precisamente, para resolver el problema de la falta de instrumentación de la sociedad de hecho. Ese instrumento no requiere que en su contenido se instrumente la totalidad de los pactos y acuerdos de los socios, los que podrán permanecer en el marco de lo acordado verbalmente. Y va de suyo que toda disputa acerca de si el instrumento exigido para inscribir bienes registrables a nombre de la sociedad la convierte de sociedad de hecho en sociedad irregular, ante la igualdad del régimen aplicable, se inscribiría en el marco de lo más intrascendente que pueda discutirse en derecho.

 

(vi) Por fin, también se alude a una de las excepciones al principio de la responsabilidad mancomunada y por partes iguales de los socios, a saber la de que una proporción distinta o la solidaridad surjan de una estipulación del contrato (Art. 24, inc. 2º). La estipulación puede haberse acordado y puede ser probada por los medios más diversos. Por ejemplo, una declaración enviada a una o más personas, en la cual se haga saber que en la sociedad todos los socios responden solidariamente por el pasivo social, no significa que la sociedad no pueda ser o continuar siendo una sociedad de hecho, carente de toda otra instrumentación.

 

En suma, aunque en algún caso la carencia de instrumento contractual pueda hacer que alguna de las disposiciones que se refieren al contrato carezca de aplicación práctica, ello no deja de ser un dato marginal y parcial que no altera la substancia del encuadre de las sociedades de hecho en el régimen proyectado.

 

En los apartados III y IV de este trabajo ya quedó demostrado que no existe despedida sino, por el contrario, plena recepción de la sociedad civil en el régimen proyectado. Las observaciones que se formulan al régimen aplicable, atinadas o no, no fundan la afirmación de su exclusión del régimen proyectado. Es cierto que pudo haberse preferido la metodología del proyecto de Bibiloni, del de 1936 y del de 1954, o el de la propuesta colectiva mencionada supra en el apartado III y nota 36, lo cual, pese a haber sido desechada en los proyectos de 1993, 1998 y en el actual, no deja de ser una opción válida. Y es cierto, también que ganaría en claridad y seguridad la normativa proyectada si se incorporara una declaración expresa en la eventual ley de puesta en vigencia del nuevo Código, de que «las actuales sociedades civiles quedarán regidas por los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, con el contenido previsto en el anexo II, y por las disposiciones generales de dicha ley, conservando su personalidad jurídica sin solución de continuidad» (Proyecto de 1993, Art. 5º; Proyecto de 1998, Art. 10º). Ganaría la normativa, asimismo, con una revisión al régimen de subsanación del Art. 25 proyectado, en tanto deba contemplarse que no debería serle impuesta a los socios de una sociedad que nunca tuvieron la intención de sujetarse a un tipo regular.

 

Se ha planteado también la perplejidad por el aparente riesgo de que una sociedad anónima unipersonal no inscripta burle las normas específicas con las que el Poder Ejecutivo limitó la amplia admisión y equiparación de las compañías unipersonales con las pluripersonales originariamente proyectadas por la Comisión Redactora. Ya señalé que no me ocupo en este trabajo del tema de la sociedad unipersonal. Pero ello no obsta a resaltar que el principal efecto que genera desconfianza en quienes se oponen a esa admisión, es el abuso de la limitación de responsabilidad del socio único. Mas tal riesgo está descartado si la sociedad anónima no se inscribe, porque para que se produzcan los efectos de la regularidad propia del tipo elegido, entre ellos la limitación de responsabilidad, la sociedad deberá hallarse inscripta en el Registro Público. Ello así por ser condición de su regularidad. De modo, entonces, que el socio único de una sociedad anónima no inscripta siempre será responsable por el total del pasivo social y, con ello, las prevenciones totalmente disipadas.

 

VI. Cierre

 

La confrontación de ideas es la que hace al progreso del conocimiento y, en particular, de la ciencia del derecho. También sirve para despejar dudas y aclarar conceptos. En el proceso de formación de las leyes se debería aprovechar de ello, dejando margen y serenidad para la reflexión y la inevitable profundización que resulta del debate. Espero que esta pequeña contribución sirva a ese propósito.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 

(1) Sin embargo, son interesantes los comentarios de Cabanellas sobre este tema: «Existe una suerte de creencia, no expresada, de que la sociedad civil sólo es viable para actividades de esa naturaleza, con exclusión de las comerciales o de las estructuradas empresarialmente. A esta creencia han contribuido ciertas dudas en la doctrina respecto de los criterios distintivos entre sociedades civiles y comerciales, dudas injustificables a la luz del texto de la LSC y de la clara posición de sus autores. No cabe argumentar que la expansión del papel de la sociedad civil sería consecuencia de una «inadvertencia del legislador», a la luz de afirmaciones tan tajantes como las siguientes de HALPERIN: «La sociedad será civil o comercial por su forma, esto es, por la adopción de un tipo de sociedad comercial con independencia del objeto civil o comercial: así resulta claramente del Art. 1º (de la LSC)» (CABANELLAS, Guillermo, «Derecho Societario. Parte General», Heliasta, Buenos Aires, 1993, t. 1, pp. 362/3).

 

(2) Existe controversia con relación a las actividades organizadas en forma de empresa sobre la base de la interpretación extensiva del inc. 5º del Art. 8º, Cód. Com. Contra lo que predicó la doctrina durante muchos años, estimo que una empresa puede ser tanto comercial como civil y que, por tanto, el solo elemento de la organización de los elementos personales, materiales e inmateriales para la producción de bienes o servicios (como se la caracteriza) no es determinante para calificar la comercialidad de la actividad.

 

(3) Dejo de lado la referencia a la posibilidad de instar la regularización de estas sociedades, porque excede del propósito de esta contribución y de la necesidad argumental para lo que aquí se desarrolla.

 

(4) Por idénticos motivos dejo de lado las reglas relativas a las sociedades nulas por objeto o actividad ilícitos (Arts. 18 y 19 LSC), que contienen sanciones especiales, y el casi inimaginable caso de la sociedad de objeto prohibido en razón del tipo (Art. 20 LSC).

 

(5) OTAEGUI, Julio C., «Invalidez de actos societarios», Abaco, Buenos Aires, 1978, p. 195: «tal instrumentación del acto constitutivo, o bien no se ha realizado en el instrumento debido, como sería el caso de una sociedad anónima constituida por instrumento privado en violación a la LS, art. 165, o celebrada en el instrumento debido no ha obtenido la conformidad administrativa en caso de tratarse de una sociedad por acciones (LS, arts. 167, 299, 300 y 316, o no ha sido inscrita (LS, art. 7º)».

 

(6) HALPERIN, Isaac, «El régimen de la nulidad de las sociedades. Un ensayo de sistematización de las normas del proyecto de ley de sociedades», RDCO, Año 3, 1970, p. 561: «los vicios de forma no tornan anulable o nulo el acto constitutivo».

 

(7) HALPERIN, Isaac, «Curso de derecho comercial», 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, Vol. I, pp. 424/5 donde señala que «la nulidad no tiene efecto retroactivo; actúa como una causa de disolución, en razón de la personalidad jurídica de la sociedad»; VANASCO, Carlos Augusto, «Sociedades Comerciales», Vol. 1, Parte General, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 468, quien señala que la sociedad ha actuado en la comunidad como sujeto de derecho «creando negocios jurídicos de distinta índole con los terceros… Es por esa razón que la nulidad de una sociedad no tiene efectos retroactivos, lo que significa que no afecta a los negocios ni a los contratos que ya han producido sus efectos… Por ello, la nulidad de una sociedad en realidad opera como una causa de disolución, es decir, produce la liquidación de la sociedad nula e impide su prosecución como tal en el futuro…». Cfme. BALBÍN, Sebastián, «Curso de derecho de las sociedades comerciales», Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, pp. 259/63.

 

(8) Ello surge, además, del régimen establecido en el Art. 18 LSC para las sociedades con objeto ilícito: declarada la nulidad, la sociedad se liquida, se realiza el activo y se cancela el pasivo (obviamente generado durante la actuación de la sociedad antes de la declaración de nulidad). Lo mismo, por remisión de los Arts. 19 y 20 LSC se aplica a las sociedades de actividad ilícita y de objeto prohibido en razón del tipo.

 

(9) Cám. Com., sala A, 1/4/86, Calzeta c. Coordinadora de Servicios RASA, ED, 123-387; misma sala, Colva SA c. Concisa CISA, ED, 123-383, ambos comentados por ANAYA, Jaime L., «La autonomía privada en los contratos de colaboración empresaria, en el mismo lugar».

 

(10) OTAEGUI, Julio C., «Informalidad y exorbitancia en los contratos de colaboración empresaria», ED, 152-920 y ss.

 

(11) ZALDIVAR, Enrique y otros, «Contratos de colaboración empresaria», Abeledo-Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, 1989.

 

(12) Véase a este respecto HALPERÍN, Isaac, El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 2, 1969, p. 268.

 

(13) Así lo decidió la jurisprudencia desde antiguo. Véase Cám. Com., sala B, 21/2/85, Rovesta SA c. Consorcio Impresit Sideco DYCASA, citado en ZALDIVAR-MANÓVIL-RAGAZZI, «Contratos de Colaboración Empresaria», Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2ª ed., 1989, p. 97, nota 56.

 

(14) VIDELA ESCALADA, Federico, «Vigencia permanente de las sociedades civiles», en «Temas de Derecho Societario», ED, 164-958/60, donde también se vincula este elemento causal con la noción de affectio societatis.

 

(15) Véase BRUNETTI, Antonio, «Tratado del Derecho de las Sociedades», Trad. Solá Cañizares, Uthea, Buenos Aires, 1960, t. I, pp. 15/16. Sobre la causa y su vínculo con el riesgo, con la affectio societatis y el interés social, me remito a una obra anterior (MANOVIL, Rafael M., «Grupos de sociedades en el derecho comparado», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 568/80 y la bibliografía allí referida).

 

(16) Las asociaciones civiles con forma de sociedad admitidas por el Art. 3º LSC no son sino una excepción por la que el legislador admite que una estructura de naturaleza diferente utilice una forma de sociedad, sin serlo.

 

(17) «En la agrupación de colaboración, atento que de conformidad con el Art. 368, las ventajas económicas que genere la actividad deben recaer necesariamente en forma directa en el patrimonio de los miembros, el elemento riesgo opera, de todos modos, en forma diferente. Y en las uniones transitorias de empresas, aunque exista un pacto de distribución de resultados, como diferente de la distribución de ingresos y gastos, el mismo no importa que todo el riesgo sea compartido. Al no formarse una empresa con gestión común, cada una de las empresas partícipes contribuye con actividad que le es propia, a un costo que también le es propio, que es distinto del costo computable a los fines de la UTE y del cálculo de resultados que se haga en su seno. Podrá este último ser igual, mayor o menor, según lo que se haya pactado en el contrato. Pero, en todo caso, el riesgo, en este aspecto, es claramente individual de cada empresa miembro» (ZALDIVAR-MANOVIL-RAGAZZI, «Contratos de colaboración…», p. 98).

 

(18) Al respecto, CERRAI, Alessandro y MAZZONI, Alberto, «La tutela del socio e delle minoranze», en «Il diritto delle società per azioni: problemi, esperienze, progetti», a cura di Pietro Abbadessa e Angel Rojo, Milano, Giuffrè, 1993, p. 339.

 

(19) FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M., «Tipología, tipicidad y regularidad en los contratos de colaboración empresaria», ponencia, Comisión I (Concentración societaria y empresaria) del IV Congreso de Derecho Societario, Mendoza, 1986.

 

(20) OTAEGUI, Julio C., «Informalidad y exorbitancia en los Contratos de Colaboración Empresaria», en ED, 152-917 y ss. Se enseña allí que «la exorbitación es el apartamiento de la caracterización contractual prescripta por la ley, lo que comporta dos consecuencias a saber: 1) La irrelevancia de la denominación asignada al contrato…; 2) La ineficacia de la eventual inscripción del contrato mal denominado para asignarle un efecto distinto al de su propia naturaleza o para purgar los vicios que pudieran afectarlo…» (pp. 935/7).

 

(21) RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel, «Derecho Societario», Astrea, Buenos Aires, 1997, p., 16: «la sociedad civil no se diferencia substancialmente de la comercial». VIDELA ESCALADA, Federico, «Vigencia permanente de las sociedades civiles», en Temas de Derecho Societario, ED, 164-958: «… cabe destacar aquí… una igualdad estructural entre todas las sociedades, cualquiera sea su tipo», donde este último término se refiere a las especies civil y comercial de sociedad.

 

(22) HALPERIN, Isaac, «El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales», en RDCO, Año 2, 1969, p. 271. De todos modos, también se ha dicho que «el lucro en la sociedad civil puede, no obstante, calcularse por otros medios que el dinero en la medida que se traduzcan en un beneficio para los socios. De allí que puedan considerarse incluidas a sociedades como las cooperativas de crédito o consumo, o aun a las de socorros mutuos, las que si bien no dejan un beneficio que se pueda percibir en dinero y que sea partible entre los socios, generan una utilidad equivalente en el ahorro que producen» (BALBÍN, Sebastián, «Curso de derecho de las sociedades comerciales», Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 72, con cita de Borda).

 

(23) También el derogado Art. 282 del Código de Comercio caracterizaba a la sociedad comercial con referencia al «ánimo de partir el lucro».

 

(24) VÍTOLO, Daniel R., «Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código», LA LEY, diario del 6/8/2012, apartado IV, punto b), donde califica de «diferencia no menor» a este aspecto de las diferencias de redacción entre el Art. 1648 Cód. Civ. y el Art. 1º LSC.

 

(25) Para las distintas redacciones que terminaron de consolidarse en el actual texto legal, es de interés ver MALAGARRIGA, Juan Carlos, «En torno al concepto de sociedad comercial en el proyecto de ley de sociedades», en RDCO, Año 2, 1969, pp. 561/9.

 

(26) Cfme.: CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, «Derecho Societario. Parte General», Heliasta, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 351, donde dice que, si bien el artículo 1648 del Cód. Civil no incluye expresamente la aplicación de los aportes a la producción o intercambio de bienes o servicios, como sí lo hace el Art. 1º LSC, «ello no crea diferencia alguna desde el ángulo de la aplicación efectiva de ambas definiciones, pues la obtención de utilidades derivadas de los aportes que efectúen los socios de una sociedad civil sólo será posible, si las utilidades son lícitas, por vía de la aplicación de los aportes a una actividad económica, definida con el sentido amplio con que lo hace el artículo 1º de la LSC».

 

(27) BUTTY, Enrique M., «Inoponibilidad», en Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992, t. II, p. 643 y sigtes, y en la actualización de HALPERIN, Isaac, «Curso de derecho comercial», 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, Vol. I, pp. 340/1, donde Butty predica, precisamente, el efecto de la inoponibilidad, no el de la ineficacia, de la sociedad con ausencia de actividad empresaria.

 

(28) MALAGARRIGA, Carlos C., en el prólogo al «Curso de Derecho Societario» de Gervasio COLOMBRES, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 12.

 

(29) COLOMBRES, Gervasio, op. cit. en la nota precedente, p. 52.

 

(30) GAGLIARDO, Mariano, en «Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, t. 4C, pp. 5/6.

 

(31) SILVESTRE, Norma O, en «Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, t. 4C, pp. 333/5.

 

(32) MASSOT, Ramón P., en «Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, t. 4C, p. 349 y ss.

 

(33) Ibídem, p. 350, con cita de FERNÁNDEZ, Raymundo, y p. 379, con cita de Salvat-Acuña Anzorena.

 

(34) SPOTA, Alberto G., Leiva Fernández, Luis F. P. (actualizador), «Instituciones de derecho civil. Contratos», 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2009-VI, Parte Especial, p. 933.

 

(35) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, «Derecho Societario. Parte General», Heliasta, Buenos Aires, 1993, t. 1, pp. 346/7.

 

(36) Ibídem, p. 349.

 

(37) Ibídem, p. 252, con cita de Videla Escalada y de la opinión contraria de Spota, que surge, también, de la definición transcripta más arriba en el texto de esta contribución. Véase también, sobre el mismo aspecto, p. 359.

 

(38) José M. Gastaldi, Jorge Miguel, Ricardo Nissen, Julio C. Otaegui, Guillermo Ragazzi, Efraín H. Richard, Julio C. Rivera, Carlos Suárez Anzorena y el autor de la presente contribución.

 

(39) Enumeraciones de este tipo se encuentran también en los primeros proyectos de reforma al Código Civil. Así, el Art. 1974 del Anteproyecto de Bibiloni y el Art. 1208 del Proyecto de 1936, establecían como sociedades civiles «1º Las que tienen por objeto la constitución de derechos reales sobre inmuebles o su locación. Las sociedades para construcción de edificios u obras en inmuebles ajenos, pongan o no los materiales necesarios. 2º Las que tienen por objeto la explotación agrícola, ganadera o forestal de inmuebles propios o arrendados, aunque los ganados hayan sido adquiridos para la explotación. 3º Las sociedades de artesanos o de profesionales para los trabajos o ejercicio de las profesiones manuales o liberales de los socios. Las que sostienen, o explotan establecimientos de educación. 4º Las que tengan por objeto la explotación de ramos no incluidos entre los actos de comercio. 5º Las que tengan por fin la explotación minera, o de aguas comunes, minerales o termales. La transformación de los productos de una sociedad civil no desnaturaliza su carácter cuando emplee o adquiera elementos para la explotación o transformación que no sean de su directa producción». El Anteproyecto de Código Civil de 1954, obra de LLAMBÍAS, Jorge J., establecía en el Art. 1155 que «son sociedades civiles las que se refieren a explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales; o se dedican a fines educativos o al ejercicio de profesiones liberales o del artesanado, y en general a toda actividad que no configure algún acto de comercio».

 

(40) VITOLO, Daniel R., «Las sociedades civiles…», cit. en nota 24, apartado IV, con el sugestivo título de «¿El adiós a las sociedades civiles?»

 

(41) En WP 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Desactivar.En 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Activar.Capítulo C, bajo el título «En WP 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Desactivar.En WP 4.2: Tipo/Fuente 2,10 – Activar.De los contratos asociativosEn WP 5.2: Tipo/Fuente 2,10 – Desactivar.En 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Activar.», numeral 6.

 

(42) Cap. C., En WP 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Desactivar.En WP 4.2: Tipo/Fuente 2,10 – Activar.»De los contratos asociativos»En WP 5.2: Tipo/Fuente 2,10 – Desactivar.En 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Activar., numeral 16.

 

(43) SPOTA, Alberto G., En WP 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Desactivar. En WP 4.2: Tipo/Fuente 2,10 – Activar. La denominada unificación de la legislación civil y comercial. En WP 5.2: Tipo/Fuente 2,10 – Desactivar. En 4.2: Tipo/Fuente 1,10 – Activar., en LA LEY, 1988-A, 777.

 

(44) La facultad de exigir la disolución en cualquier tiempo hace a la duración de la sociedad; pero disuelta, debe liquidarse como cualquier sociedad típica y la LSC expresamente prevé que la sociedad en liquidación mantiene su personalidad hasta la conclusión del proceso. Las limitaciones vinculadas con la exigibilidad y oponibilidad del contrato, y hasta las restricciones a la aptitud de la sociedad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque limiten la capacidad de derecho de la sociedad, no afectan la plenitud de la personalidad jurídica.

 

(45) Véase VITOLO, Daniel R., «Las sociedades civiles…», cit. en nota 24, apartado II, cuarto párrafo.

 

(46) Empero, «en el derecho societario las formas se relacionan mayormente con la regularidad del sujeto y no con su personalidad, por cuanto su inobservancia o violación sólo afecta la registración del contrato» (BALBIN, Sebastián, «Curso de derecho de las sociedades comerciales», Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, pág. 127).

 

(47) HALPERIN, Isaac, actualizado por BUTTY, Enrique M., «Curso de derecho comercial», 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, Vol. I, pp. 401/2.

 

(48) ZALDIVAR, Enrique y otros, «Cuadernos de Derecho Societario», Vol. I, Abeledo-Perrot, reimpresión 2000, pág. 121.

 

(49) SAGGESE, Roberto Miguel Ángel, «Nulidad de sociedades constituidas en violación al principio de tipicidad», RDCO 2002, p. 367.

 

(50) BALBIN, Sebastián, «Curso de derecho de las sociedades comerciales», Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 284, con cita de otro trabajo de Zaldívar.

 

(51) COLOMBRES, Gervasio, «Curso de Derecho Societario. Parte General», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 180.

 

(52) VANASCO, Carlos Augusto, «Sociedades Comerciales», Vol. 1, Parte General, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 469.

 

(53) VITOLO, Daniel R., «Las sociedades civiles…», cit. en nota 24, apartado III.

 

(54) Este es precisamente el régimen hoy vigente para la sociedad civil: el Art. 1662 admite que el contrato pueda «ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado, o por correspondencia», pero la prueba «está sujeta a lo dispuesto para los actos jurídicos».

 

 

 

Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código

Vítolo, Daniel Roque

 

 

Publicado en: LA LEY 06/08/2012 , 1  • LA LEY 2012-D , 1216

 

Voces

Nada dice el Proyecto sobre las sociedades de hecho, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º de la ley 19.550, el cual establece que el contrato por el que se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado. La situación es confusa, porque —por otra parte— algunas señales parecen indicar que la intención del legislador es la posibilidad de incluir estas sociedades de hecho en la Sección IV por carecer de la «formalidad» del contrato escrito.

I. Introducción

 

La iniciativa de la Presidente de la Nación de generar un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —tarea encomendada a la comisión creada por Decreto 191/2011—, alcanzó estado parlamentario y se encuentra bajo consideración del Senado de la nación, con el cometido de conformar una Comisión Bicameral que analice su contenido —por un plazo de noventa días—antes de su definitiva sanción. (1)

 

El Proyecto incluye casi 2700 artículos, varias modificaciones de leyes complementarias, derogaciones de muchísimas normas —entre ellas los actuales Códigos Civil y de Comercio en su totalidad—, (2) y propone un cambio sustancial en todo el sistema de Derecho Privado y parte del sistema de Derecho Público vigentes en la actualidad, (3) construyendo un nuevo entretejido de bases sociales, económicas y jurídicas para regular los mecanismos de convivencia social, y hasta de la existencia y fin de las personas.

 

¿Será el tiempo fijado por el Poder Ejecutivo —noventa días— un plazo prudente para poder evaluar en el Congreso la magnitud y el alcance de la reforma propuesta? Por nuestra parte respondemos negativamente. (4)

 

Solamente leer a conciencia el texto de la reforma —desconocido para casi toda la comunidad hasta hace unas semanas—, analizar los nuevos artículos y las consecuencias jurídicas, económicas y sociales de su puesta en vigencia debería llevar no menos del doble de tiempo.

 

Otro tanto podría decirse respecto del debate de este importante y trascendente cambio institucional a lo largo y a lo ancho del país, en el seno de instituciones académicas, profesionales y del conjunto social; lo que requeriría otro tanto.

 

Pero ello, lamentablemente, no ocurrirá. Por motivos que no alcanzan a comprenderse —si no se piensa en términos de necesidades políticas— el Poder Ejecutivo ha insistido en una suerte de urgencia en poner en vigencia este nuevo conjunto de normas, luego de haber permanecido bajo el sistema actual por más de ciento cincuenta años. En noventa días se resolverá si debe cambiarse una tradición de más de un siglo y medio.

 

Y en los ciento ochenta días posteriores a esos noventa —si el Código es sancionado— profesionales y magistrados deberán volver a estudiar lo que les llevó cerca de cinco años comprender en la Universidad. La ciudadanía en general —no vinculada al ejercicio del Derecho— aprenderá la nueva norma casi por ósmosis al tener que enfrentarse, directamente en su vida personal, familiar, social y en su patrimonio —de un modo súbito— a las consecuencias derivadas del cambio legislativo. (5)

 

En modo alguno somos contrarios a cambiar. Nada más alejado de nuestro espíritu y de nuestro deseo. El Derecho debe acompañar a los tiempos.

 

Sin embargo, consideramos que cambios tan sustanciales y trascendentes requieren de suficiente debate y tiempo de reflexión y del cotejo de ideas y modelos; aspectos —ambos— que no parecen haber sido debidamente considerados por el Poder Ejecutivo en su iniciativa parlamentaria.

 

En lo que hace a los aspectos vinculados con las sociedades comerciales, la cuestión es más fácil y carente de dramatismo, pues en el marco de una ley —complementaria— de derogaciones de diversas normas —entre ellas los actuales Códigos Civil y de Comercio—, se ha propuesto —por parte del Poder Ejecutivo— una modificación parcial de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales; ley que —a consecuencia de la unificación de los Códigos Civil y de Comercio que se propugna— pasaría a denominarse «Ley General de Sociedades». (6)

 

Ello por cierto no alterará el ánimo de la ciudadanía ni confrontará principios, valores morales ni creencias en el seno de la sociedad. Sólo provocará algunas discusiones en lo relativo a consideraciones de mérito o conveniencia, o de sistematicidad, coherencia y técnica jurídica, pero en modo alguno la reforma proyectada arroja sombras sobre instituciones tan delicadas como la vida, la salud, la familia, la responsabilidad del Estado, o el patrimonio de los ciudadanos como lo hace el resto del articulado del nuevo Código proyectado. (7)

 

La reforma propuesta a la ley 19.550 es solamente parcial y propicia —básicamente— la regulación de las sociedades unipersonales; (8) la aparente conversión del Registro Público de Comercio en un Registro sólo Público, (9) la incorporación formal de los procedimientos inscriptorios previstos en los arts. 36 al 39 del actual Código de Comercio para aplicarlos a la sociedades; (10) un cambio sustancial en materia de nulidades societarias; (11) la desaparición del texto legal de las sociedades civiles, sociedades irregulares, y sociedades de hecho; (12) la regulación de una modalidad de sociedad a la que podría denominarse «simple» o «residual» —de alcances confusos—; (13) la alteración del régimen capacidad de los cónyuges para poder participar en sociedades; (14) un nuevo mecanismo para la participación de menores en sociedades; (15) la habilitación a las sociedades por acciones para poder participar —además de en sociedades por acciones— en sociedades de responsabilidad limitada; (16) entre otros cambios menores o de coordinación de textos, que fueron aparentemente diseñados para permitir la operatividad de las reformas propuestas.

 

Todos estos cambios conforman un número menor de los que originalmente habían sido propuestos por el Anteproyecto original que emanó de la Comisión creada por el Poder Ejecutivo; y el recorte en las modificaciones ha sido obra del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, siguiendo directivas impartidas por el Poder Ejecutivo Nacional. (17)

 

Esta segunda versión de la reforma es un tanto más acotada que la primera y, si bien mantiene algunos errores y asistematicidades, las mismas también son menos importantes que las que aparecían en la versión anterior. (18)

 

Sin embargo —debemos insistir— la nueva versión tampoco parece conformar una reforma cuidada, revisada ni evaluada en su verdadero contenido. (19)

 

Resulta imposible en un solo artículo de doctrina pretender abarcar todos los aspectos de la reforma propuesta para poder elaborar una crítica constructiva sobre la misma. Por ello, en este caso nos ceñiremos estrictamente a analizar una cuestión que —desde el punto de vista de la realidad jurídica y—más fuerte aún— de la realidad económica, mercantil y social, conforma un grave error en que incurre el Proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso, al no haber considerado las consecuencias de la propuesta de desaparición de las sociedades civiles —reguladas actualmente por los arts. 1648 y siguientes del Código Civil—; las actuales sociedades irregulares —o dicho de un modo más técnico «no constituidas regularmente»— reguladas por los arts. 21 y siguientes de la ley 19.550, y las sociedades de hecho con objeto comercial.

 

La nueva redacción otorgada a la Sección IV —arts. 21 a 26— que reemplaza el texto referido al régimen de sociedades irregulares y de hecho que contiene la legislación actualmente vigente —sección sobre la cual los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto de Reforma no efectúan referencia ni explicación alguna, de donde no alcanza a comprenderse el alcance del nuevo sistema que se pretende implementar— será una fuente de conflictos y de litigios, cuando no de inseguridad jurídica.

 

II. ¿El adiós a las sociedades irregulares?

 

La ley 19.550 incorporó —en su momento— un nuevo concepto dentro del régimen de las anomalías societarias; y éste fue el de la «irregularidad societaria» o, lo que es lo mismo, el de la limitación de la oponibilidad del contrato social y de los efectos frente a terceros del tipo social cuando la sociedad no se encontrase inscripta en el Registro Público de Comercio. (20)

 

Así como el legislador persiguió conformar tipos sociales —una suerte de moldes predeterminados básicos a los cuales debían ajustarse los socios en la conformación de las sociedades y de los que el Proyecto de Reforma parece querer escapar parcialmente—, intentó también que todas las sociedades comerciales estuvieran inscriptas en el Registro Público de Comercio a los efectos de otorgar oponibilidad frente a terceros a las convenciones contractuales, (21) y a los efectos propios del tipo elegido. (22)

 

Sin embargo, como se señala en la Exposición de Motivos, la ley 19.550 no podía dejar de contemplar la existencia de una realidad incontrastable, cual era la existencia de una enorme cantidad de sociedades que normalmente se constituían pero que no inscribían sus contratos o estatutos en el Registro Público de Comercio, así como otras tantas sociedades surgidas de relaciones de hecho —con objeto comercial— en las cuales el vínculo societario se deducía por la acción común de sus miembros o sobre la base de determinados instrumentos aislados que permitían determinar la existencia de un sujeto diferenciado. (23)

 

La ley 19.550 procuró —en su momento— mejorar sensiblemente las normas contenidas en el Código de Comercio, pero cometió un grave error —en la inercia del sistema— al intentar conceptuar —sus autores— la irregularidad societaria dentro de los vicios de forma. Este error ha continuado a lo largo del tiempo prácticamente en forma unánime en la doctrina (24) y en parte de la jurisprudencia. (25)

 

En una obra particular de comentario exegético de la ley 19.550 (26) adelantamos nuestra opinión respecto de que la irregularidad no es un vicio de forma en el acto jurídico constitutivo de la sociedad, ya que los vicios de forma de los actos jurídicos se vinculan con la validez o invalidez del acto y más precisamente con el instituto de la nulidad.

 

Contrariamente, la irregularidad societaria —que sólo significa «ausencia de inscripción en el Registro Público de Comercio»— no invalida la sociedad constituida a través de uno de los tipos sociales como tampoco aquella surgida de las relaciones de hecho entre los socios; ninguna de ellas incurre en causal de nulidad por no haber inscripto su contrato, o los instrumentos de los cuales deriva el vínculo societario, en el Registro Público de Comercio. (27)

 

Prueba de nuestra afirmación es que la ley 19.550 —la ley es más sabia que el legislador— no incluye a las sociedades irregulares y de hecho dentro de la Sección III que regula el régimen de nulidad, sino que le dedicó una sección autónoma, la Sección IV, bajo el título «De la sociedad no constituida regularmente».

 

Asimismo, si bien los dos casos regulados por la Sección IV —sociedades típicas no inscriptas y sociedades de hecho con objeto comercial— mencionada presentan diferencias sustanciales, razones de política legislativa y de mérito y conveniencia persuadieron a los autores del proyecto de la actual Ley de Sociedades Comerciales 19.550 de asignar un mismo régimen a las sociedades de hecho y a las sociedades irregulares. (28)

 

El Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades remitido recientemente por el Poder Ejecutivo al Congreso mantiene intacta la redacción del art. 7º de la ley 19.550, disponiendo que la sociedad sólo se considera «regularmente constituida» con su inscripción en el Registro Público —de Comercio—, pero omite en el resto de su articulado toda referencia a las sociedades «no constituidas regularmente» a las que alude la ley actual. (29)

 

Por otra parte, la nueva redacción propuesta para la Sección IV no se refiere —insistimos— a las sociedades «no regularmente constituidas», sino que simplemente menciona —en el art. 21— a aquellas sociedades que:

 

a) no se constituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II —sociedades atípicas—; (30)

 

b) omitan requisitos esenciales; (31) o

 

c) incumplan con las formalidades exigidas por la ley. (32)

 

Claramente ninguno de los supuestos mencionados en a) y b) pueden equipararse a las sociedades irregulares.

 

¿Es el último supuesto mencionado —el descripto en c)— el de la «irregularidad» o —para ser más precisos— el correspondiente a sociedades «no regularmente constituidas»?

 

Evidentemente la respuesta debe ser negativa.

 

Resulta a todas luces claro que la inscripción en el Registro Público de Comercio para adquirir la «regularidad» en modo alguno es una «formalidad», pues es algo que no se conecta con la «forma» del acto, ni tampoco con el «modo de ejecutar el acto». (33) La regularidad se vincula con la «oponibilidad» y con los «efectos» del acto constitutivo o del contrato.

 

Las formalidades se relacionan con otros elementos, tales como si el contrato es verbal o escrito, si se constituye la sociedad por instrumento público o privado; entre otros supuestos. La confusión deviene de pretender utilizar criterios civilistas a una disciplina diferente y de categoría, como lo es el Derecho Mercantil; en especial en los temas societarios. (34)

 

Quiere decir, entonces, que el Proyecto de Reforma contiene un primer error, cual es que mantiene el instituto de la «regularidad» —art. 7º— pero omite establecer que ocurre con la «falta de regularidad» y las consecuencias de la no inscripción del acto o contrato constitutivo —arts. 21 a 26— en el Registro Público. (35)

 

El segundo error es que, en este caso, tampoco puede deducirse que la sanción frente a la ausencia de «regularidad» será la falta de oponibilidad frente a terceros del contrato o de las cláusulas o defensas contenidas en el mismo o en el acto constitutivo, pues la reforma propuesta para el texto del art. 22 permite la oposición del contrato frente a terceros, si se prueba que lo conocieron al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria, y también pueden invocarse las cláusulas de representación frente a terceros exhibiendo el contrato —propuesta de nueva redacción para el art. 23—. (36)

 

Es decir, no hay un tratamiento para las sociedades que no se constituyan regularmente cuando, por otra parte, se mantiene el concepto de «regularidad» en el texto legal.

 

En este aspecto el Proyecto requiere de correcciones. Además, nadie ha explicado aún qué ocurrirá con las sociedades «no regularmente constituidas» existentes —a las cuales el Proyecto de Reforma ignora—.

 

Si el legislador ha pretendido que se las incluya dentro de las sociedades de la Sección IV, cuatro consecuencias aparecerán de un modo evidente: (37)

 

a) los socios podrán invocar entre sí y frente a terceros los derechos y defensas nacidos del contrato social —lo que no pueden hacer hoy—;

 

b) los socios y mejorarán su posición en materia de responsabilidad, pues dejarán de responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales y pasarán a ser sólo responsables en forma mancomunada;

 

c) quienes contrataron a nombre de la sociedad dejarán de ser responsables por ello en el futuro;

 

d) ninguno de los socios podrá representar a la sociedad, si no exhibe el contrato social.

 

Y esto altera en forma sustancial el régimen societario de las sociedades «no regularmente constituidas».

 

Lo expuesto nos plantea no sólo lo cuestionable de la reforma proyectada, sino también lo controvertida que resulta la regulación y la litigiosidad que puede provocar su entrada en vigencia.

 

III. ¿El adiós a las sociedades de hecho con objeto comercial?

 

Es suficientemente conocido que la sociedad de hecho es aquella conformada entre socios en virtud de relaciones fácticas y que no se encuentra instrumentada en un documento o instrumento orgánico a través del cual se regulen los derechos, obligaciones y relaciones entre dichos socios. (38)

 

Para una parte importante de la doctrina se trata de una sociedad cuya existencia no requiere de documento ni instrumento alguno y en la que los socios han prestado su consentimiento en forma verbal o a través de cualquiera de los modos por los cuales puede expresarse su voluntad —incluyendo acciones de hecho— para realizar bajo el régimen de sociedad una determinada actividad comercial (39) participando en los beneficios y soportando las pérdidas. (40)

 

Para la conformación de tal sociedad, los socios han realizado aportes de diversa naturaleza; y el objeto a ser desarrollado por este sujeto para ser incluido bajo el régimen de la ley 19.550 —conforme su actual redacción— debe tener carácter comercial, lo cual no se limita al mero afán o ánimo de lucro, sino a actividades comprendidas en el artículo 8º del actual Código de Comercio —que en el Proyecto de reforma desaparece como cuerpo jurídico—.

 

Este es el único caso en que actualmente la Ley de Sociedades determina la comercialidad de una sociedad dependiendo de su objeto, ya que en todos los otros casos el carácter comercial de la sociedad y la aplicación del régimen legal derivan de la circunstancia de que se haya adecuado la constitución de la sociedad a alguno de los tipos contemplados por la ley.

 

Las sociedades de hecho con objeto comercial escapan —hoy— a la regla de comercialidad establecida por el régimen de tipicidad del artículo 17.

 

Nada dice el Proyecto de estas sociedades, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º de la ley 19.550, el cual establece que el contrato por el que se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado.

 

La situación es confusa, porque —por otra parte— algunas señales parecen indicar que la intención del legislador es la posibilidad de incluir estas sociedades de hecho en la Sección IV por carecer de la «formalidad» del contrato escrito. (41)

 

Pero ocurre que el propio régimen previsto por los arts. 21 a 26 —a pesar de que mencionan dentro de los supuestos abarcados aquellas sociedades en las cuales «… se incumpla con las formalidades previstas en esta ley»— (42) pareciera referirse sólo a contratos celebrados por escrito, dado lo que los mencionados artículos disponen expresamente, pues:

 

a) se admite la invocación del contrato entre los socios, incluso las cláusulas relativas a la representación, la administración y demás que dispongan sobre la organización y gobierno de la sociedad (43) —¿cómo conocer el contenido del contrato y sus cláusulas sin instrumento escrito?— (propuesta de redacción para el art. 21, párrafo 1°, y art. 23, párrafo 1°);

 

b) se admite la oponibilidad del contrato ante terceros si los terceros lo conocieron —¿cuál es el alcance del conocimiento por parte del tercero, del contrato sin instrumento escrito?— (propuesta de redacción para el art. 21, párrafo 2°);

 

c) se admite la posibilidad de que los terceros invoquen el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores —¿cómo sabrán quiénes son ellos o el contenido del contrato, si no hay instrumento escrito?— (propuesta de redacción para el art. 21, párrafo 2° in fine);

 

d) se dispone que en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato —¿cómo puede exhibirse un contrato que no está instrumentado por escrito?— (propuesta de redacción para el art. 23, párrafo 1°);

 

e) se establecen normas para adquirir bienes registrables, donde la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios, instrumentando tal reconocimiento por escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano —¿quiere decir esto que las sociedades de hecho no podrán ser titulares de bienes registrables salvo que instrumenten por escrito dicha sociedad dejando de ser «sociedades de hecho»?— (propuesta de redacción para el art. 23); y

 

f) se legisla un nuevo régimen de responsabilidad para estas sociedades de la Sección IV, donde los socios responden simplemente en forma mancomunada por las obligaciones sociales y en partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción surja de una estipulación expresa —¿cómo podrá aplicarse este criterio si la sociedad no ha sido instrumentada por escrito?— (propuesta de redacción para el art. 24); entre otros supuestos.

 

Como puede advertirse, no parecen quedar comprendidas en los supuestos regulados en la Sección IV las sociedades de hecho con objeto comercial, las cuales la ley 19.550 en la actualidad no sólo reconoce, sino que —además— equipara en su regulación a las sociedades «no constituidas regularmente» —sociedades, estas últimas, que en el Proyecto de reforma también desaparecen, sin perjuicio de que se mantenga el instituto de la «regularidad»—.

 

Tampoco quedarían comprendidas en la norma —desde nuestro punto de vista— las sociedades civiles de hecho contempladas por el art. 1663 del actual Código Civil, a las que también nos referiremos en el acápite siguiente.

 

IV. ¿El adiós a las sociedades civiles?

 

Otra de las novedades que trae el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación —que tiene, como dijimos, estado parlamentario— es la eliminación de las sociedades civiles del ámbito de la legislación positiva.

 

Al disponerse la derogación del Código Civil, con la eventual sanción del nuevo cuerpo legal quedarían derogados los arts. 1648 y siguientes de aquel cuerpo normativo que regulan actualmente a las sociedades civiles; y nada dice el texto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ni tampoco el Proyecto de reforma de la ley 19.550, respecto de qué ocurrirá con las sociedades civiles existentes.

 

Como ha sido señalado por la doctrina, (44) la sociedad civil es un contrato intuitu personae, ya que la persona del socio cobra importancia (conf. arts. 1670 y 1671, Cód. Civil), caracterizándose por la «confianza» recíproca que se tienen los socios. Esta característica se da sólo en las sociedades comerciales de personas. Es —también— un contrato plurilateral, ya que pueden intervenir no sólo dos, sino más partes, o, como diría Messineo, diversos «centros de interés» diferenciados.

 

Adicionalmente, se considera a la sociedad civil como un contrato de gestión colectiva, (45) atento a que todos los socios concurren a colaborar en ese fin común, cooperando a los efectos del logro del propósito fijado en el acuerdo. Es un contrato de duración, ya que la situación jurídica creada no concluye con el cumplimiento de los aportes, sino que se extiende en el tiempo a través del cual se busca lograr el fin común mediante esa gestión colectiva. Finalmente, es un contrato nominado, ya que encuentra su regulación particular en los arts. 1648 y siguientes del Código Civil actualmente en vigencia. (46)

 

Uno de los autores integrante del grupo que redactó el Proyecto de Reforma (47) ha sostenido que —justamente— parte de la redacción propuesta para reformar el texto de los arts. 21 a 26 de la ley 19.550 ha tenido como objetivo poder incluir en los mismos a la actual sociedad civil, (48) la que, con la sanción del nuevo Código y la derogación del actual Código Civil, hubiera quedado —de lo contrario— sin regulación alguna.

 

Lo cierto es que, aun con la mayor buena voluntad que pudiéramos poner, no resulta convincente el argumento.

 

Ello porque, más allá de que se haya pretendido —no dudamos de la buena intención de los autores— incorporar a la sociedad civil dentro del articulado de la ley 19.550 mediante la propuesta de una nueva redacción para los arts. 21 a 26 y disponiendo —como principio general— la responsabilidad mancomunada de los integrantes de las sociedades de la Sección IV —algo similar a la responsabilidad por la porción viril a que alude el Código Civil en la actualidad—, (49) resulta imposible comprender a la actual sociedad civil en la pretendida nueva Ley General de Sociedades, (50) dado que la sociedad civil (51) no encuadra dentro del concepto de «sociedad» que define el art. 1º de la ley 19.550 actualmente, ni tampoco luego de la reforma propuesta.

 

En efecto:

 

a) según lo dispone el art. 1648 del Código Civil, «habrá la sociedad civil cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado»; (52)

 

b) por otra parte, conforme a la redacción actual del art. 1° de la ley 19.550 que el Proyecto de reforma no pretende alterar —salvo en lo que hace a la inclusión de la sociedad unipersonal— habrá sociedad «si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y participando en las pérdidas…». (53)

 

Como puede advertirse, la diferencia no es menor, dado que en el concepto de sociedad que hoy regula la ley 19.550 y en la que pretende regular el Proyecto de reforma, se encuentra la exigencia de que los aportes se apliquen «a la producción o intercambio de bienes y servicios…», mientras que en la sociedad civil tal exigencia no existe limitándose la regulación a disponer que se persiga «el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí…» los socios.

 

Quiere decir entonces que el Proyecto equivoca el enfoque de un modo esencial, pues se detiene en lo accesorio sin haber advertido lo principal.

 

Dicho de otro modo, el legislador se ha preocupado por disponer para las sociedades comprendidas en la Sección IV un régimen de responsabilidad mancomunada, (54) o el reconocimiento de que pueda tratarse de sociedades sin plazo de duración determinado, (55) para intentar incluir en ellas a la actual sociedad civil, y no ha advertido que la actual sociedad civil no encuadra en el propio concepto de «sociedad» que el Proyecto ha delineado —en su art. 1ª— para la pretendida nueva Ley General de Sociedades.

 

Lo accesorio —efectivamente— podría solucionarse con buena voluntad interpretativa, bajo el ámbito de la controvertida redacción propuesta a los arts. 21 a 26 de la ley 19.550; y ello tanto en lo que hace a la atipicidad que presentaría la sociedad civil frente a los tipos regulados por el Proyecto de reforma que mantiene los tipos del Capítulo II de la ley actual, (56) como al régimen de responsabilidad, (57) o a la circunstancia de que la sociedad no tenga un plazo de duración determinado —es decir, que tenga duración ilimitada, lo que no es permitido a las actuales sociedades comerciales— y hasta un eventual saneamiento o adecuación —que el Proyecto de Reforma denomina «subsanación»—.

 

Tampoco nos dice el Proyecto que ocurrirá con las sociedades civiles existentes en la actualidad y el impacto que pudiera ocasionar la reforma en ellas. (58)

 

A simple modo de ejemplo señalaremos que podrían generarse cuestiones controvertidas tales como:

 

a) quedar alterado de pleno derecho el régimen previsto por el art. 1662 del Código Civil; (59)

 

b) quedar obligada la sociedad civil a un eventual procedimiento de saneamiento o «subsanación», si es solicitado por la propia sociedad o los socios y —finalmente— resolverse el destino de la sociedad conforme a la opinión de un juez que suplirá la voluntad de los socios; (60)

 

c) quedar privadas de su inmediata disolución cuando se trate de una sociedad civil sin plazo de duración o con duración ilimitada; entre otros tantos supuestos; (61)

 

d) tener que disolverse si queda reducido a uno el número de socios, dado que el Proyecto pareciera no incluir a las sociedades de la Sección IV que no hayan sido originalmente constituidas como sociedades de capital e industria, en comandita simple o por acciones dentro de aquellas a las cuales el nuevo art. 94 bis propuesto transforma de pleno derecho en sociedades de responsabilidad limitada en caso de que en el término de tres meses no se diera otra solución a la situación. (62)

 

V. La sociedad anónima unipersonal no inscripta, que omita requisitos esenciales o incumpla con formalidades exigidas por la ley

 

Finalmente no podemos dejar de señalar el supuesto que puede presentarse frente a sociedades anónimas unipersonales (63) que no inscriban su contrato en el Registro Público —arts. 5º y 7º de la ley 19.550 que no sufrirían alteraciones en su texto— (64) o que omitan requisitos esenciales, o incumplan con las formalidades exigidas por la ley.

 

¿Quedarán estas sociedades bajo la regulación de la Sección IV?

 

Pues bien, nada dice la norma proyectada, pero si respondiéramos afirmativamente, nos encontraríamos en una situación muy delicada, porque podrían burlarse los controles y los límites impuestos a las sociedades unipersonales por el legislador en el Proyecto de Reforma. (65)

 

En efecto; la sociedad podría prescindir de la sindicatura —aun cuando se encuentre dentro del régimen del art. 299—; omitir colocar en su denominación social que se trata de una sociedad unipersonal —art. 164 nueva versión—; haberse constituido por instrumento privado en lugar de instrumento público —art. 165—; no haber integrado la totalidad del capital social suscripto por el único socio y, a pesar de ello, podría hacer valer y oponer el estatuto y su contenido frente a terceros con sólo exhibir el instrumento y, adicionalmente, las relaciones entre los acreedores particulares del único socio y la sociedad unipersonal, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad anónima unipersonal —incluida en el Capítulo II—, incluso con respecto a los bienes registrables. (66)

 

Como puede advertirse, la situación que se generaría presentaría aristas sumamente delicadas.

 

VI. Conclusión

 

A modo de conclusión y, en forma preliminar, todo parece indicar que en estos aspectos el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales no resulta adecuado y requiere de un minucioso análisis para remediar las falencias que presenta.

 

No se puede pretender mantener el instituto de la «regularidad» societaria sin disponer alguna consecuencia para el caso de sociedades «no constituidas regularmente»; tampoco pueden ignorarse fenómenos de la realidad jurídica, económica y social como son las sociedades civiles y las sociedades de hecho —con y sin objeto comercial— a los que debe otorgarse alguna recepción en el nuevo texto legal, acorde a los principios que gobiernan tales institutos.

 

Por otra parte, ¿cuál será el beneficio de acceder a la regularidad societaria prevista en el art. 7º de la ley, si manteniéndose fuera de la regularidad igualmente se pueden hacer valer los efectos del tipo y las defensas y convenciones contractuales o contenidas en el acto constitutivo con el solo hecho de exhibir el contrato social o el estatuto, manteniéndose en todos los casos la responsabilidad solamente mancomunada por las deudas sociales?

 

Bajo la nueva regulación de las sociedades «simples» o «residuales» que comprenden a las no constituidas bajo alguno de los tipos previstos en el Capítulo II y otros supuestos, puede darse incluso la paradoja que los socios de una sociedad colectiva o de capital e industria —en lo que hace al socio capitalista— se encuentren frente a terceros en una peor situación de responsabilidad patrimonial que aquellos socios de las sociedades comprendidas dentro de la Sección IV, dado que tendrán una responsabilidad subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales que éstos no tienen.

 

En una publicación anterior, en este mismo medio, (67) señalamos que reformar la ley de sociedades en forma simultánea a la redacción de un nuevo Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, con derogación —también simultánea— del Código Civil y del Código de Comercio —como se intenta actualmente— en nada ayudará al cometido encarado, sino que, por el contrario, sólo agregará confusión y generará mayores posibilidades de aumentar indebidamente la litigiosidad cuando las nuevas normas entren en vigor.

 

Sólo una vez aprobado el texto legal del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación por el Congreso y promulgado que sea por el Poder Ejecutivo, habrá dentro de los ciento ochenta días —que serían fijados para su entrada en vigencia— oportunidad de adaptar la ley 19.550 a la nueva normativa general.

 

Igualmente, también resultaría aconsejable —volvemos a insistir— que se abriera un debate más amplio sobre la reforma de esta ley especial, en particular para poder diferenciar —de una vez por todas— la estructura jurídica de las grandes sociedades y empresas, de las sociedades cotizadas, y de las pequeñas y medianas empresas que están estructuradas como sociedades cerradas y de familia; temas sobre los cuales el Proyecto de Reformas guarda silencio.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 

(1) Sanción —ésta— que, teniendo en cuenta la mayoría parlamentaria con que cuenta el gobierno actualmente, será un objetivo de fácil alcance.

 

(2) El Proyecto de Ley de aprobación incluye las siguientes derogaciones: «Artículo 3º.- Deróganse las siguientes normas:a) Las Leyes Nros. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724, 19.836, 20.276, 21.342 -con excepción de su artículo 6º-, 23.091, 25.509 y 26.005;b) la Sección IX del Capítulo II -artículos 361 a 366- y el Capítulo III de la ley 19.550, t.o. 1984; c) los artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias; d) el artículo 37 del Decreto Nº 1798 del 13 de octubre de 1994;e) los artículos 1º a 26 de la Ley Nº 24.441; f) los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del artículo 28— de la Ley Nº 25.248; g) los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.Artículo 4º.- Deróganse el Código Civil, aprobado por la Ley 340, y el Código de Comercio, aprobado por las Leyes 15 y 2637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la Ley 20.094, facultándose al Poder Ejecutivo Nacional a renumerar los artículos precedentes. Artículo 5º.- Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el artículo 1° de la presente.

 

(3) Los alcances de la reforma llegarán incluso a impactar aspectos fiscales. ver al respecto BRACCIA; Mariano, «Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la nación: sus implicancias en la interpretación y aplicación de las leyes tributarias», Periódico Económico Tributario, LA LEY, ejemplar del 26/6/2012.

 

(4) El texto elaborado por el Poder Ejecutivo señala «Con la finalidad de preservar la unidad, integridad y coherencia de la labor de codificación que implica el dictado de esta ley, se creará, en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación, una Comisión Bicameral compuesta por los menos por doce (12) miembros: SEIS (6) Senadores integrantes de las Comisiones de Asuntos Constitucionales, Derechos y Garantías, Legislación General y de Industria y Comercio, y SEIS (6) Diputados integrantes de las Comisiones de Asuntos Constitucionales, Legislación General, Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Comercio, Derechos Humanos y Garantías y Justicia, designados por los Presidentes de cada una de las Cámaras respetando la proporción de las representaciones políticas, que interactuará con los miembros de la Comisión creada por el Decreto Nº 191/11, la que deberá constituirse dentro de los treinta (30) días de aprobada su creación. «(…) «la comisión bicameral tendrá como funciones el análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, del proyecto de ley de aprobación correspondiente y de los demás documentos que acompañan la iniciativa, y la elaboración del despacho previo al tratamiento legislativo de aquélla. El referido despacho debe expedirse dentro de los noventa (90) días de su conformación.»(…) «Transcurrido el plazo establecido en el artículo anterior, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación quedará en situación de ser tratado en el plenario, aún sin despacho de la Comisión…».

 

(5) El texto proyectado por el Poder Ejecutivo dispone: «artículo 7º.- La presente ley entrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días de su publicación…».

 

(6) Sin embargo resulta curioso que se mantenga la denominación de sociedades «comerciales» en el texto del nuevo Código en relación con la aplicación subsidiaria de estas normas a las Asociaciones Civiles. Así el Proyecto de Reforma incorpora al Código en el ámbito de regulación de las Asociaciones Civiles, el siguiente artículo: «artículo 186.- Normas supletorias. Se aplican supletoriamente las disposiciones sobre sociedades comerciales en lo pertinente…».

 

(7) Una de las cuestiones controvertidas es la aplicación de esta proyectada nueva Ley General de Sociedades a toda persona jurídica constituida en el extranjero, aunque no sea una «sociedad». Esto quiere decir que las Asociaciones Civiles, Fundaciones o cualquier otra persona jurídica constituida en el extranjero en el país quedará bajo la Ley General de Sociedades (Ver art. 150 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación).

 

(8) Sobre este tema ya nos hemos pronunciado en VÍTOLO, Daniel Roque, «Las Sociedades Unipersonales y la reforma de la ley 19.550», LA LEY, ejemplar del 28/5/2012.

 

(9) Derogación del Código de Comercio, aunque con mantenimiento de la vigencia de las leyes 22.315 y 22.316 y propuesta de reformas a los arts. 5º y 6º de la actual ley 19.550.

 

(10) Reformas a los arts. 5º y 6º de la actual ley 19.550.

 

(11) Reformas a los arts. 16 y 17 de la actual ley 19.550.

 

(12) Reformas a los arts. 21 a 26 de la actual ley 19.550.

 

(13) Sociedades que no serían típicas, o que como las denomina el Proyecto son «sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos». Ver la redacción propuesta para los arts. 21 a 26 de la actual ley 19.550.

 

(14) Reformas al art. 27 de la actual ley 19.550.

 

(15) Reformas a los arts. 28 y 29 de la actual ley 19.550.

 

(16) Reformas al art. 30 de la actual ley 19.550.

 

(17) El proyecto original proponía regular también cuestiones vinculadas a la representación societaria y la responsabilidad de los administradores, documentación y contabilidad, grupos societarios y medios alternativos para la solución de conflictos, entre otros aspectos.

 

(18) Cabría mencionar a solo modo de ejemplo que en la versión original se mantenían todas las referencias a la ley 14.394 en cuestiones de sociedades en las que participaran menores, cuando se disponía —al mismo tiempo— la derogación de dicha ley; o se establecían normas de documentación y contabilidad que no se compadecían con las que se incluían en el nuevo Código; o diferencias en materia de criterios y conceptualización del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en relación con lo que al respecto se incorporaba en el régimen general del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

 

(19) Ver lo señalado en VÍTOLO, Daniel Roque, «Las sociedades unipersonales y la reforma…», cit.

 

(20) Una sociedad no puede quedar regularmente constituida sino con la inscripción registral (art. 7º, ley 19.550). Las únicas controversias que la interpretación de esta regla ha suscitado pueden vincularse con la cuestionada posibilidad de retrotraer los efectos de la inscripción a la fecha del contrato. Invocándose para ello la doctrina del artículo 39 del Código de Comercio, sobre la base de la remisión que efectúa el artículo 5º del ordenamiento legal de las sociedades. CNCom., sala C, 3/9/82, «Chacabuco Construcciones SRL», J. A. 1983-I-688; E. D. 102-533. La falta de inscripción en el Registro Público de Comercio del acto constitutivo y de los estatutos de la sociedad anónima torna a ésta en irregular. SCJBA, 16/11/82, «Lanes Longueiras, Juan c. Cólangelo, Dante M. y otros», La Ley Online. No cabe duda de que en nuestro sistema legal la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripción una condición de regularidad pero no de existencia, lo que resulta, entre otros, del régimen de aportes normado por los artículos 38 y siguientes de la ley 19.550. JNCom.Reg., 15/10/80, «Producar SRL», La Ley Online.

 

(21) Si la sociedad no se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la ley 19.550, el ente no se encuentra regularmente constituido. Se le aplican las normas que rigen la sociedad de esta naturaleza (arts. 21 y ss., ley cit.), entre las que se destaca la que establece que los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del artículo 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23, ley cit.), desechándose la previa excusión de los bienes sociales (art. 56 cit.), si se trata de una acción contra el socio gerente. CNCiv., sala E, 23/6/93, «Veira Fernández, Edgar c. Emilio Castro SRL y otros s/Cobro de sumas de dinero», SAIJ, C0010598.

 

(22) El legislador intentó desalentar la formación de estas sociedades —de hecho e irregulares— imponiéndole a las mismas un régimen sancionatorio, el cual —agregando desventajas a la falta de oponibilidad derivada de la ausencia inscriptoria— se estructura sobre la base del agravamiento del sistema de responsabilidad. ver al respecto VÍTOLO, Daniel Roque, «Sociedades Comerciales…», cit. En el mismo sentido la jurisprudencia ha sostenido que las sociedades irregulares están sometidas a la ley y se les reconoce personalidad como sujetos de derechos con limitaciones. Estas características se proyectan principalmente en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de quienes actúan en nombre de la sociedad y de todos los socios por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de excusión del artículo 56, ley 19.550, ni el contrato social, artículo 23, ley 19.550. TSJ, 8/11/91, «Villarreal, María Esther c. Clínica Escudo de Oro SRL s/Sociedades comerciales. Recurso de casación», SAIJ, R0003571. En el mismo sentido se ha dicho que cabe recordar que los socios en las sociedades no constituidas regularmente —como la de autos— poseen responsabilidad ilimitada, no subsidiaria, y solidaria con el ente que integran, lo que expresa que enfrentan con su patrimonio personal las deudas de la sociedad con terceros y pueden ser demandados en forma personal, a la par del ente que conforman (conf. CNCom., sala A, 13/11/90, «Barrabel SA y otros c. Nota, Norma R. y otros», J. A. 1991-II-581; LA LEY, 1991-B, 381). CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 7/10/93, «Bravino, Ítalo y otro c. Propil SRL», LLC, 1994-293.

 

(23) Ver la Exposición de motivos de la Ley 19.550.

 

(24) Consultar algunos aspectos en ADROGUÉ, Manuel, «Publicidad societaria», en J. A. 1996-IV-674; ANAYA, Jaime L., «Las sociedades en formación ante el decreto-ley 19.550», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 9, Nº 49 a 54, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 257; CURÁ, José María, «Sociedad en formación (Pensando en su incorporación al régimen legal)», nota a fallo, en LA LEY, 1996-A, 149; ESCUTI (h.), Ignacio A. y RICHARD, Efraín Hugo, «La sociedad comercial y las modificaciones no inscritas, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones», Año 11, Nº 61 a 66, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 711; GRISPO, Jorge Daniel, «La importancia de inscribir el contrato social y sus modificaciones», en E. D. 203-673; SAFFORES, Carlos A., «Sociedades comerciales. Inscripción», en J. A. 1987-II-575.

 

(25) A modo de ejemplo podemos señalar: «La sociedad irregular es la que no se instrumentó pero posee un vicio de forma. La sociedad de hecho no se instrumentó» (CCCom. de San Isidro, sala I, 6/4/95, LLBA, 1996-105; en igual sentido, LA LEY, 1991-E, 536; E. D. 78-667; LA LEY, 1993-A, 115; D. J. B. A. 124-325).

 

(26) Ver VÍTOLO, Daniel Roque, «Sociedades Comerciales, Ley 19.550 Comentada», Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

 

(27) Puede verse al respecto FAVIER DUBOIS, Eduardo, «El control judicial sobre registro de sociedades comerciales», en E.D. 84-875; FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M., «Derecho Societario Registral», Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994; FRANZA, Jorge A., «Manual práctico de actuación ante la Inspección General de Justicia», Ediciones Jurídicas, 2005; GARCÍA VILLAVERDE, Rafael, «Sociedades irregulares», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 28, Nº 166 a 168, Depalma, Buenos Aires, 1995-B (julio-diciembre), p. 1; GRISPO, Jorge D., «Efectos de las modificaciones del contrato social no inscriptas, respecto de la ‘sociedad’ y de ‘terceros'», en LA LEY, 2003-F, 1304, Doctrina; HALPERIN, Isaac, «El Registro Público de Comercio y el control de legalidad», en LA LEY, 59-713; NISSEN, Ricardo Augusto, «Sobre la necesidad de modificar las normas previstas por la ley 19.550 en materia de registración de actos societarios», en LA LEY, 1989-E, 866; SCHIFFER, Miguel, «La inoponibilidad del contrato entre socios en la sociedad irregular», nota a fallo, en LA LEY, 1989-D, 70; SIRVÉN, Manuel Augusto, «Sociedad en formación, irregular e inscripción preventiva de bienes», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 11, Nº 61 a 66, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 55; TONON, Antonio, «La evolución de la sociedad irregular en el Derecho argentino», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 16, Nº 91 a 96, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 97; ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos Juan, «Sociedad no constituida regularmente. Generalidades. Disolución. Liquidación», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 8, Nº 43 a 48, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 803, entre otros.

 

(28) Ver NISSEN, Ricardo Augusto, «Breves estudios sobre el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales. Segunda parte: Regularidad e informalidad societaria», en E. D. 211-715.

 

(29) Lo mismo ocurría con el Proyecto de reforma original antes de que fuera reformulado por el Poder Ejecutivo.

 

(30) Se trata de las sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita simples, de responsabilidad limitada, sociedades en comandita por acciones y las sociedades anónimas.

 

(31) Es decir, aquellos contenidos y enumerados en el art. 11 de la ley 19.550.

 

(32) Conforme a lo que señala la Real Academia Española, «formalidad» —en su segunda acepción— significa «cada uno de los requisitos para ejecutar algo.»

 

(33) No caben dudas que los autores del Proyecto de Reforma apuntan a las «formas» como lo ratifican en el texto propuesto para reformar el art. 25 cuando tratan el procedimiento de «subsanación», aludiendo a la omisión de requisitos «formales».

 

(34) Fue lo sostenido por la doctrina civilista luego de la sanción de la ley 17.711 en relación con la sociedad civil, al entender que la sociedad civil irregular era aquella cuyo contrato constitutivo, celebrado por escrito, no lo había sido por medio de escritura pública estatuida por el inc. 3ª del art. 1184, confirmado ello por la jurisprudencia. Ver al respecto CNCiv., sala G, 9/11/89, LA LEY, 1991-A, 229.

 

(35) Antes Registro Público de Comercio.

 

(36) Cuestión que se vincula con la norma propuesta para conformar el art. 157 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: «Artículo 157.- Modificación del estatuto. El estatuto de las personas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan. La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la conozca…», pero choca con la redacción del art. 12 de la Ley 19.550 cuyo texto no se modifica: «Artículo 12. – Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, estos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada…».

 

(37) Textos propuestos por el Proyecto de Reforma: «Artículo 21.- La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección. «Artículo 22.- El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores, representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.» «Bienes registrables» «Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.» «Prueba» «La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.»

 

(38) Ver VITOLO, Daniel Roque, «Sociedades Comerciales…», cit.

 

(39) Ver PIANTONI, Mario A., «Sociedades de hecho e irregularmente constituidas Civiles y Comerciales», Ed. Lerner, Buenos Aires, 1979.

 

(40) Puede verse CHIARAMONTE, José Pedro, «La prueba de la existencia en la sociedad de hecho», nota a fallo, en LA LEY, 1991-A, 351; CURA, José María, «De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia», nota a fallo, en LA LEY, 1988-E, 453; La representación en las sociedades de hecho comerciales (El caso «Giorgetti»: ¿un regreso a la teoría del mandato?), en LA LEY, 1994-D, 850, Doctrina; DI BARTOLO, Nilda E., «Algunas consideraciones acerca de la sociedad de hecho», nota a fallo, en LA LEY, 1995-D, 100; ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, «Evolución del régimen legal de las sociedades no constituidas regularmente (Análisis comparativo de las leyes 19.550 y 22.903 y el proyecto de unificación del Derecho Privado)», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 20, Nº 115 a 120, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 751; FORTÍN, Pablo J., Sociedad irregular y propiedad de bienes registrables, nota a fallo, en LA LEY, 1996-C, 685; PERCIAVALLE, Marcelo L., «Sociedades irregulares y de hecho (Manual teórico-práctico)», Errepar, Buenos Aires, 2000; PERROTTA, Salvador R., «En torno a la sociedad de hecho», nota a fallo, en LA LEY, 1980-C, 385; ROITMAN, Horacio y colaboradores, «Ley de Sociedades Comerciales Comentada», Ed. La Ley, 2006; ROMERO, José Ignacio, «Las sociedades irregulares y la reforma de la ley 22.903, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones», Año 17, Nº 97 a 102, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 109; «Sociedades irregulares y de hecho», Depalma, Buenos Aires, 1982; entre otros.

 

(41) Conclusión provisional —y sujeta a una posterior reflexión— derivada de una primera lectura de las nuevas normas propuestas por el Proyecto.

 

(42) Esto abre la posibilidad de considerar a las sociedades de hecho, que han incumplido con la forma escrita prevista en el art. 4º de la norma legal.

 

(43) Ello no ocurre hoy, pues en una sociedad irregular o de hecho no es lícito que los socios entre sí invoquen derechos o defensas emergentes de las estipulaciones del contrato social. CNCom., sala C, 15/3/88, LA LEY, 1989-D, 71; en igual sentido, JCCom. Nº 3 de Córdoba, 23-3-84, LLC, 1984-888.

 

(44) Ver MASCHERONI, Fernando y MUGUILLO, Roberto, «Manual de Sociedades Civiles y Comerciales», Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994.

 

(45) Ver BORDA, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil, Contratos», Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999; ídem VIDELA ESCALADA, Federico, «Contratos», Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1971; entre otros.

 

(46) Ver MASCHERONI, Fernando y MUGUILLO, Roberto, «Manual de Sociedades Civiles y Comerciales», cit.

 

(47) Se trata de Rafael Mariano Manóvil quien disertó sobre ciertos aspectos del Proyecto en una Jornada llevada a cabo en la Facultad de Derecho el día 12 de junio de 2012.

 

(48) La posición fue controvertida por otro participante del panel, Ricardo A. Nissen.

 

(49) Ver art. 1747 del Código Civil actualmente en vigencia.

 

(50) Recordemos que el Proyecto sustituye el nombre de la ley eliminando la calificación de «comerciales».

 

(51) Ver al respecto SMITH, Juan C., «Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado Anotado y Concordado», Agusto C. Belluscio, Director, Eduardo A. Zannoni, Coordinador, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999.

 

(52) Ver el art. 1648 del actual Código Civil.

 

(53) Ver el art. 1ª de la ley 19.550 y la propuesta de reformular su texto en el Proyecto de reformas a la ley de sociedades.

 

(54) Propuesta de reforma al art. 24.

 

(55) Propuesta de reforma al art. 25.

 

(56) Ver propuesta de reforma al texto del art. 21.

 

(57) Ver propuesta de reforma al texto del art. 24.

 

(58) A simple modo de ejemplo su transformación en sociedades de responsabilidad limitada si quedaran conformadas por un solo socio en un futuro; o quedar alterado el régimen previsto por el art. 1663 del Código Civil; o quedar obligadas a un procedimiento de «saneamiento» si es solicitado por la propia sociedad o los socios, o inclusive no permitiendo su inmediata disolución cuando se trate de sociedades civiles sin plazos de duración; entre otros supuestos.

 

(59) Dicha norma permite que el contrato de sociedad pueda ser hecho verbalmente.

 

(60) La propuesta del Proyecto para modificar el texto del art. 25 de la ley 19.550 incluye una norma que dice: «Subsanación. Artículo 25.- En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92…».

 

(61) La propuesta de reforma al art. 25 de la ley 19.550 incluye una disposición respecto de que «Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los noventa (90) días de la última notificación…».

 

(62) La propuesta del Proyecto de Reforma es incorporar un nuevo art. a la ley 19.550: Incorpórase como artículo 94 bis de la Ley 19.550, t.o. 1984, el siguiente: «Reducción a uno del número de socios. Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad de responsabilidad limitada, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses.»

 

(63) Que serían admitidas bajo la nueva redacción que el Proyecto de Reforma pretende otorgar al art. 2º de la ley 19.550.

 

(64) Salvo la modificación menor de alterar la denominación de «Registro Público de Comercio» por «Registro Público».

 

(65) Límites que incluyen la utilización de una denominación social que identifique que se trata de una sociedad unipersonal, la integración simultánea de la totalidad de capital suscripto, y la exigencia de una sindicatura plural con un mínimo de tres integrantes.

 

(66) La nueva redacción que pretende otorgar al art. 26 de la Sección IV de la ley 19.550 el Proyecto de Reforma dispone: «Articulo 26. Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables…».

 

(67) Ver VÍTOLO, Daniel Roque, «Las sociedades unipersonales y la reforma…», cit.