12-05-2015 – Charla CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN y Reforma en materia Societaria el Nuevo CCC

Charla Boteri Foto 12-5-15 20 41 03Habiendo sido desarrollada el encuentro planeado, los disertantes, Dres. José D. BOTERTERI Y Diego COSTE, acompañaron material para compartir con los colegas. Los mismos son volcados a este espacio, agradeciendo la claridad y generosidad de los expositores para con todos los colegas. Los artículos se titulan “Sociedades de la Sección Cuarta” y “RECONOCIMIENTOS, CRITICAS Y SOLUCIONES AL NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATOS DE AGENCIA, CONCESIÓN, FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL” y se transcriben a continuación:

Charla Boteri Foto 12-5-15 20 40 52RECONOCIMIENTOS, CRITICAS Y SOLUCIONES AL NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATOS DE AGENCIA, CONCESIÓN, FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. Breve reseña sobre la evolución de los contratos de comercialización en nuestro derecho mercantil.

El Código de Comercio aún vigente a la fecha de este artículo, prevé dos modos contractuales típicamente postfeudales de comercialización de productos con intervención de terceros: el mandato y las comisiones o consignaciones.

La escasez y anacronismo de la normativa que regula la distribución de productos y servicios en nuestra economía moderna no impidió –obviamente- la propagación de distintas figuras contractuales. La agencia, la concesión, la distribución y la franquicia comercial se practicaron asiduamente en nuestro país y, en algunos casos, con una limitada legislación.

La expansión de este tipo de negocios tuvo su origen económico en la crisis del petróleo de la década de 1970, que generó un alza en el precio de los combustibles provocando la fractura del modelo de empresa que imperaba con inmediata posteridad a la II Guerra Mundial.

En efecto, el incremento de costos del petróleo en ese decenio se cuadriplicó de u$s 3 a u$s 12, entre 1973 y 1974, con motivo del embargo en las ventas de los países integrantes de la OPEP a quienes habían apoyado a Israel en la guerra de Yom Kippur. Este problema, en conjunto con la irrupción de nuevas tecnologías y en medio de la Guerra Fría, generó una crisis muy grave en la economía de las empresas de todo el mundo, que se extendió hasta la década de los ’80.

El modelo de gran empresa que absorbía por integración vertical, casi toda la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios, comenzó a tornarse inviable, por el incremento de costos. En nuestro país, esa crisis dejó fuera de mercado a varios grupos empresarios locales (Sasetru, Oddone, Piñero Pacheco y otros tantos), sin perjuicio del rol nocivo que el Estado tuvo en alguno de esos casos para contribuir aún más a un fatídico desenlace. Lo cierto es que se trató de una crisis mundial que cambió el consenso de posguerra acerca del modelo de desarrollo económico y empresarial.

La externalización de la comercialización para reducir costos y riesgos se hizo imprescindible. El modo jurídico de hacerlo, compartiendo, resignando o cediendo márgenes de ganancia, se efectuó a través de una categoría de contratos que tuvo por objeto considerar distintas modalidades de distribución de productos con intervención de terceros promoviendo verdaderas empresas organizadas para lograr ese tipo de fines. Estos contratos fueron tiñéndose de mayor grado de subordinación entre los años ‘80 a los ’90, a punto tal que un autor los calificó como “contratos de dominación”.

Por tratarse de negocios entre comerciantes que se presuponían profesionales sujetos a un estándar de responsabilidad particular (arts. 902 y 906 del Código Civil de Vélez, art. 59 de la ley 19.550), las convenciones contenidas en esos contratos no eran -en principio- revisables, salvo casos excepcionales y notorios de abuso de derechos.

Decimos que eran casos excepcionales, entre otras razones, porque al tenerse por necesario un cierto grado de subordinación como característica de esos contratos (por ejemplo, la adhesión a las franquicias comerciales) era muy difícil poder discernir cuándo del uso de los derechos y obligaciones típicos de las partes del negocio, se pasaba al abuso en la previsión de las cláusulas contractuales.

La jurisprudencia de nuestros tribunales fue indicando límites, conforme lo temas que fue considerando y que evolucionaron con el transcurso del tiempo. La jurisdicción natural que resolvió esta clase de problemas fue la de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, en razón de encontrarse radicadas allí la mayoría de las grandes empresas de nuestro país, pactando en cada contrato esa jurisdicción, con independencia del lugar de ejecución del negocio.

Los fallos que se dictaron definían, en algunos casos, elementos esenciales y naturales de este tipo de contratos y limites más o menos precisos en el obrar y en las cláusulas que eran sometidas a examen judicial. Se generaba así una especie de tipificación social, no exenta de matices difusos y de cuestiones contradictorias que fueron superándose con el paso del tiempo. A los jueces les estaba prohibido expedir disposiciones generales o reglamentarias conforme el apartado III del título preliminar del Código de Comercio y sólo podían expedirse en el caso concreto que debían fallar, de allí que esta tipificación distara mucho  de la precisión normativa que contienen las leyes particulares.En el apartado siguiente haremos un breve repaso de la jurisprudencia existente hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial Unificado para cotejar hasta qué punto ha reflejado la evolución de la materia contractual en nuestro ámbito. Este paseo evolutivo es necesario para reconocer las pautas del nuevo ordenamiento, sus orígenes, sus posibles falencias y soluciones.

 

2.            El tema del plazo de duración.

Comencemos por recordar, por ejemplo, el tema de las vicisitudes del plazo de celebración de este tipo de contratos, cuando no estaba determinado. Un tema que todo el mundo conoce, aunque sea más complejo de lo que parece a simple vista.

El 12 de noviembre de 1981 la Cámara Nacional de Comercio Sala “A” (Dres. Jarazo Vieyra, Barrancos y Vedia, Viale) en los autos “Auxilio del Norte c/ Automóvil Club Argentino”, indicó que aún si el plazo de vigencia de una concesión fuera impuesto compulsivamente en virtud de un aprovechamiento abusivo por la situación de predominio del concedente, ello eventualmente podía hacer nacer la obligación de reparar el daño que tal circunstancia hubiera generado, pero bajo ningún concepto podía autorizarse una extensión o prórroga del contrato, cuyo término era fatal. El plazo de duración, entonces, era concebido con el rigor modal  de la regulación civil en materia de obligaciones, donde no cabe más que cumplir con el término pautado.

Sin embargo, el 25 de febrero de 1983 la misma Cámara pero en su Sala  “C”, con voto de los Dres. Anaya, Quintana Terán y Caviglione Fraga, en los autos “Rodríguez, Mabel c/ 3 M Argentina SA” dijo que: la subsistencia de una concesión, una vez agotados los períodos pactados en el contrato, importaba su mantenimiento hasta que cualquiera de las partes manifestara su voluntad de darle fin,  con lo cual esa consideración textual y tradicional del plazo fue haciéndose más laxa y más afín a la naturaleza del negocio.

La cuestión del plazo ingresó en la órbita de la Corte Suprema (Dres. Belluscio, Fayt, Petracchi, Bacqué) en el célebre caso “Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F” , que el 4 de agosto de 1988, dispuso entre otras cuestiones que: “….para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin justa causa en un contrato de concesión privada, que no contiene plazo expreso de extinción, debe valorarse la índole de la relación comercial que unía a las partes, y en esos términos, su efectiva duración en el tiempo, atendiendo al plazo en que el concesionario pudo haber amortizado su inversión….”.

Como se advierte, la cuestión del plazo de duración del contrato, adquiere una nueva nota relacionada a la esencia misma del negocio celebrado.

El 10 de agosto de 1989, la misma Sala –ahora integrada por los Dres. Piaggi, Morandi y Diaz Cordero, adoptó el criterio de la Corte en autos “Domogas SA c/ AGIP Gas SA”, diciendo que el contrato de concesión en el que no se ha fijado plazo, es susceptible de revocación en forma unilateral por cualquiera de los contratantes, atento a que no puede durar hasta el infinito y a que ninguna de las partes puede ser obligada, ni aun judicialmente a continuar con la relación por tiempo indeterminado cuando esta no le ofrezca ya utilidad.

Muchos tribunales del interior del país, adoptaron criterios similares. Así por ejemplo, la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata a través del recordado juez Salvador Rubén Libonati: “…una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071; lo contrario importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión para, de esa forma, resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial; máxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera en el momento de contratar. El problema del tiempo en la ejecución es la medida del actuar abusivo. (CC0101 MP 78132 RSD-104-91 S  Fecha: 14/05/1991  Caratula: “Figliuolo, Jorge Luis c/ Editorial La Capital S.A. s/ Cumplimiento de contrato – Daños y perjuicios”  Mag. Votantes: Libonati –  de la Colina).

Esa doctrina fue matizada tiempo después, por el fallo de la Sala C de la Cámara nacional de Comercio (Dres. Monti, Caviglione Fraga) del 18 de julio de 2006 “Carplan Plus SA c/ Fiat Auto Argentina SA”, que dijo: “… en contratos de concesión de duración de plazo indeterminado con prestaciones reciprocas, si bien las partes pueden desvincularse en cualquier tiempo de su relación contractual, dicha facultad no puede ser ejercida por una de ellas en forma intempestiva o abusiva con menoscabo de las legitimas expectativas de la otra. Vale decir, que ninguna de las partes esta autorizada para hacer cesar abruptamente la relación salvo que un casus le impusiere hacerlo o si hubiere acaecido una actividad francamente culpable o dolosa de la otra parte…”.

Para comprender la extensión que terminó teniendo esa doctrina a otras relaciones distintas de la concesión, es necesario recurrir al fallo “Ines Ruben Omar c/ Procter & Gamble Interamericas Llc Suc Argentina” de la Sala D (Dres. Vassallo,  Heredia y Dieuzeide) del 14 de octubre de 2011, que propaga toda esas ideas a otros supuestos diciendo: “….El principio fijado para un contrato de concesión puede ser aplicado a todos aquellos convenios que carezcan de un plazo de duración expreso, aunque requiriendo de cierta estabilidad…”

Como puede verificarse, el desarrollo final de esta doctrina en el nuevo Código se encuentra contenido en las previsiones de los arts. 1492 y 1493 (para las agencias),  1506 y 1508 (para las concesiones y distribuciones), 1516 y 1522 (para las franquicias), que reflejan con las particularidades de la precisión normativa, la evolución que la jurisprudencia tuvo sobre la cuestión. Nos reservaremos nuestra opinión crítica sobre éste y los otros temas que siguen, al final de este trabajo.

 

3.            La cuestión del preaviso

Vinculado con la cuestión del plazo de vigencia del contrato y a partir del fallo de la Corte Nacional citado en el punto anterior, se planteó cuál debía ser el plazo adecuado de preaviso.

El 28 de abril de 1989, la sala “A” de la Cámara Comercial (Miguez De Cantore – Jarazo Veiras – Viale) consideró en el caso “Servigas del Interior SA (En Liq.) c/ Agip Argentina SA”  que en un contrato de concesión que vinculo a las partes por mas de 22 años, lapso reputado suficiente para que el concesionario pudiera recuperar su inversión inicial, el preaviso otorgado por 84 días era suficiente anticipación y rechazó  una pretendida indemnización por los presuntos perjuicios causados, en tanto entendió que tal plazo fue razonable y no derivo en un ejercicio abusivo del derecho del concedente.

Un año después la Sala B, (Dres. Morandi, Piaggi) resolvió el precedente “Cherr Hasso, Waldemar c/ The Seven Up Company”), el 5 de abril de 1990, diciendo: “…no puede agraviarse un concesionario por haberse acogido la rescisión incausada del contrato concediendo un plazo de preaviso de 120 días sin proveer indemnización, por considerar que según contrato la relación seria insusceptible de revocación, pues ello no se compadece con la orientación del ordenamiento jurídico argentino, en el que la tendencia dominante es limitar en el tiempo los derechos recíprocos emergentes de las relaciones contractuales…”. El fallo fue revocado por la Corte Nacional al año siguiente.

La misma sala estableció una relación proporcional entre el preaviso y el plazo de duración del contrato diciendo: “….Cuanto mayor sea el tiempo de vigencia del contrato de concesión de plazo indeterminado, mayor deberá ser el plazo de preaviso a los efectos de la rescisión; ello tiende a compensar las legitimas expectativas del concesionario, pues el cese de la actividad genera numerosos trastornos y gastos.(autos: “Distribuidora Aguapey SRL c/ Agip Argentina SA“ Mag.:Morandi – Piaggi – Diaz Cordero – fecha: 26/02/1992).

La propuesta de plazo proporcional ofrece una ilusión de justicia matemática, pero no coincidía con el criterio de amortización señalado por la Corte. Véase por ejemplo el siguiente fallo: “…resulta prudente establecer en un año el plazo de preaviso que una concedente debe conferir a su concesionaria al comunicarle su decisión de rescindir el contrato sin expresión de causa; ello así en atención a las particularidades del contrato que -según constancias de la causa-, se extendió por mas de 25 años, y en el que si bien la exclusividad exigida a la concesionaria fue relativa, acotada a ciertos rubros, no por eso dejo de gravitar fuertemente en su actividad, dada la incidencia preponderante en el giro del negocio, lo que justifica que ese aviso de rescisión del contrato deba cursarse con una antelación suficiente para que la concesionaria pueda readaptar su actividad mercantil, con lo cual resulta irrazonable el pretendido plazo -de 77 días- conferido por la concedente…” (autos:  “Sesmero, Edmundo c/ Deutz-Fahr SA s/ ordinario”, de la CNCom Sala “C”  integrada por los Dres. Monti – Caviglione Fraga – Di Tella el día 04/02/2003).

La celebración de contratos con plazos sucesivos y prórrogas, tuvo un claro límite en la sala C. En el conocido precedente “Marquinez y Perotta c/ Esso SAPA s/ Ord”, la sala B integrada por los Dres. Diaz Cordero, Piaggi y  Butty el día  11/04/1995 dijo que “….no obstante la existencia de un plazo cierto y determinado de vigencia -consignado en cada uno de los contratos que se fueron suscribiendo-, existía entre los contratantes una relación estable -acorde con la naturaleza propia de la concesión-, y por tanto resulta irrelevante el plazo anual fijado inicial y permanentemente, ya que en rigor lo que las partes han mantenido latente, incluso mas allá de la forma elegida por la concedente, fue una relación por tiempo indeterminado. (en igual sentido: sala b, 27.12.04, “Compartur SRL  c/ Miniphone SA s/ ordinario”).

Con el transcurso del tiempo, el tema del preaviso fue visto con mayor complejidad. La sala “B”, en un caso de distribución de bebidas, dijo que: “….si se acciona judicialmente para obtener la reparación de los daños causados por la ruptura de cierto contrato de distribución (consistente en la compra de bebidas para la posterior venta a través del distribuidor), procede conceder un plazo de preaviso de ocho meses, cuando -como en el caso- se verifica que: a) no existe dentro del activo, en razón de la actividad señalada, elemento técnico alguno -o por lo menos no fue ilustrada su existencia- que tenga aplicación exclusiva en este tipo de concesión, puesto que solo alguno de los bienes pertenecientes al pretensor posee un destino o aplicación especifica, que no le permite que sea utilizado para actividad diversa a la venta de bebidas. (“Urquiza Hnos. SA C/ Peñaflor SA S/ Ord” Mag.:Diaz Cordero – Butty, del 17/08/1999)..

Estos criterios fueron asentándose en casos como el que sigue, resuelto también por la sala B (Piaggi – Díaz Cordero – Ballerini), autos “Rot Automotores SA c/ Sevel Argentina SA” del 10 de mayo de 2013: “….corresponde rechazar la demanda que pretende una indemnización por ruptura intempestiva de un contrato de concesión cuando la actora ejerció sus derechos por más de 19 años; la demandada notificó su decisión de resolver el contrato con una anticipación superior a 200 días; y la accionante informó que pasó a ser concesionaria de otra fabricante automotriz a menos de dos meses de la rescisión contractual dispuesta por la demandada….”

Ese criterio fue sostenido hasta la actualidad. Por ejemplo se ha dicho recientemente que “…en el marco de un contrato de concesión que hubiere sido rescindido sin mediar preaviso, si la demandante pretendía ser indemnizada por los menores ingresos que había percibido a raíz del ahogo financiero y competencia desleal de su contraria, debió su parte requerir la pertinente indemnización en tal sentido, lo que no hizo. En efecto: lo que mediante el plazo de preaviso se tiende a preservar, es el derecho del concesionario a reacomodarse en el mercado, para lo cual su contraparte le debe avisar de la futura extinción del vínculo con suficiente antelación como para que aquél logre ese reacomodamiento sin prescindir de los ingresos que la vigencia del contrato le aseguran. Es decir: no se trata de asegurar al concesionario una mejor situación contractual, sino la misma que tenía, la que no puede verse abruptamente interrumpida mediante una extinción sin adecuado preaviso. (autos: “Niro SA c/ Renault Argentina SA s/ ordinario” de la CNCom Sala  C . Magistrados:  Villanueva – Garibotto – Machin de fecha: 25/10/2012).

El preaviso fue regulado de una manera detallada en el nuevo Código en el art. 1492 para el contrato de agencia, estableciéndose el criterio de otorgar un mes por cada año de relación, debiendo coincidir con el fin de un mes calendario. El artículo es aplicable también a las concesiones y distribuciones, por el reenvío de la norma del art. 1508 inc. a),  y tiene una redacción similar, pero con un límite de seis (6) meses en el caso de las franquicias (art. 1522 inc. d). La omisión de otorgar el preaviso en el nuevo Código genera, como lo sostenía la jurisprudencia, la obligación de indemnizar las ganancias dejadas de percibir, en función del art. 1493 que es aplicable en todos los casos.

 

4.  Las normas supletorias y la integración del contrato.

Para entender qué se debatía en los fallos que mencionamos en el punto anterior, debemos remitirnos a la cuestión relativa al origen de las normas que deben regular a los contratos atípicos: una doctrina propia que las alimentara de normas surgidas de la costumbre mercantil, aunque tamizadas por los jueces; o normas de contratos típicos análogos.

El duelo era entonces entre el derecho de la ley y el derecho de la costumbre e interpretación judicial de los negocios. Se desprende con nitidez esa cuestión de los postulados de estos dos fallos de época de la Cámara Nacional de Comercio.

La  Sala B el 25 de marzo de 1986, en autos “De Luca, Jose c/ Industrias Pirelli SA” dijo:  “….la afirmación según la cual la disciplina de un contrato atípico debe buscarse con total independencia de las reglas que rigen los contratos que, aunque no iguales, presentan cierta similitud, es inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico.  En efecto ello llevaría a crear unos principios generales del contrato atípico aplicables con prescindencia del derecho positivo vigente, y aun por encima de todas las variantes ya contempladas en las normas vigentes, y en abierta violación de lo dispuesto en el Código Civil (art. 16), cuya aplicación en estos casos no puede ser soslayada….”

Pero la Sala D, el 28 de febrero de 1985, a través de los Dres. Milberg y Rivera, ya había establecido en “Pafundi, Orlando c/ Cumpex SA” que:  “…el contrato de concesión para la venta de automotores tiene las peculiaridades de un negocio jurídico de “concentración vertical de empresas”, a través del cual la concedente incorpora dentro de su estructura funcional, dedicada a la distribución de sus productos, a una concesionaria, la que si bien mantiene, en general, su independencia jurídica y patrimonial, se somete a las reglas impuestas por la concedente, las cuales traducen, en el complejo de relaciones asimilables a las figuras jurídicas tradicionales (vgr., mandato, locación, compraventa, comisión, etc.) una notoria desigualdad de tratamiento, en una vinculación atípica.  En el contrato de concesión existe una subordinación económica de las empresas agrupadas, que subsiste aun cuando se advierta la autonomía patrimonial y jurídica de la concesionaria. …”

El mismo criterio fue reiterado en los fallos “Peru Automotores SA c/ General Motors Argentina SA”, de la Sala A (Dres. Viale,  Jarazo Veiras y  Miguez de Cantore) del 11/02/1988;  por la Sala B (Piaggi, Diaz Cordero, Morandi) en “Automotores San Pedro SA c/ Ford Motors Argentina” del 20/04/1989; por la misma Sala con diferente integración en “Julio Bacolla SA c/ Sevel Argentina SA. (Piaggi, Diaz Cordero, Butty); en fecha: 26/03/2001  en “Kodak Argentina SA c/ Foto Express SA”. y por la Sala A en autos “Pinturerias Prestigio SA c/ Alba Fabrica de Pinturas, Esmaltes y Barnices SA (Dras. Uzal, Miguez) el día 06/06/2008.

Esta última doctrina está parcialmente contenida en las previsiones de los arts. 1 (derecho),  962 (supletoriedad de la ley) 963 (prelación normativa), 964 (integración), 1065 (interpretación) y concordantes del nuevo Código Civil y Comercial.

 

5.  La invasión de  zonas.

Una de las cuestiones caras a este tipo de contratos, es el del territorio asignado al concesionario, franquiciado, agente  o distribuidor. Si bien la cuestión presenta una casuística muy particular, fue gestándose toda una doctrina en la materia.

Se trata de una cuestión que empezó a considerarse de un modo prácticamente menor, pero así como el tiempo es esencial en esta clase de contratos, lo propio sucede con el espacio.

Se dijo en cierta ocasión,  por ejemplo, que “….no existe invasión de territorio, por parte de una concesionaria que efectuó una venta -en el caso, automotores- a un comprador radicado en otro territorio, si fue el adquirente quien fue a buscarla y además puso oportunamente en conocimiento de la concedente que operaria fuera del territorio en sustitución del concesionario local que no había podido concretar ese negocio, obteniendo, si bien no fue expresa autorización, si el consentimiento. (“La Veloz Automotores SA c/ Autolatina Arg. SA” CNCom sala D, Mag.:Cuartero – Rotman del 18/02/1994).

O con el mismo criterio se sostuvo que: “…resulta improcedente decretar una medida de no innovar respecto de un contrato de concesión para la venta de automotores cuando, -como en el caso-, se verifica que la concesionaria pretensora de la medida, funda su petición en que la fabrica concedente incumplió deliberadamente las obligaciones contractuales de suministro de automóviles para la exhibición y venta (con la finalidad de impedirle operar normalmente y de tal modo apropiarse de la zona en la que la peticionante comercializa exclusivamente los productos de la concedente); y por su parte, la accionada niega que la solicitante tuviese asignado un cupo mensual de automóviles que debiera entregarle y, alega que los pedidos formulados son atendibles previo pago, según previsión contractual. (en igual sentido: sala A, 11.5.06, “Esquivel, Nestor c/ Maggio, Juan Jose s/ medida precautoria”).Autos: “Pieres SA. c/ Ford Argentina SA S/ Medida Precautoria”. CNCom: sala D, Mag.: Rotman – Cuartero – Alberti, del 05/05/1997

Sin embargo al año siguiente, la sala “B” del mismo Tribunal afirmó que: “…procede la acción judicial deducida por un concesionario contra su concedente, en la que persigue el cobro de cierta suma de dinero si -como en el caso-, surge que habiéndose celebrado un contrato en virtud del cual el concedente estableció en favor de su cocontratante una cláusula de exclusividad (acceso a una parte lucrativa, con carácter exclusivo), el accionado violo la citada cláusula, pues autorizo a personas distintas del accionante a vender golosinas y bebidas sin alcohol en el interior de un cine durante determinado periodo. De modo, que en la concreta posición en que se encontró el reclamante en función de la contratación de marras, la frustración de la ganancia razonablemente esperada implica una variante del llamado “daño de interés positivo”. .(autos “Mett SRL C/ Cinematográfica América SA s/ Ord”. Mag.:Diaz Cordero – Piaggi – Butty con fecha 24/03/1998)..

Y más recientemente, en un caso singular, aún cuando no existía una cláusula de exclusividad pactada, se estableció una condena al concedente en los siguientes términos: “….cabe entender que la Terminal ha actuado en la ejecución del contrato de forma contraria a la buena fe cuando de las constancias de la causa puede advertirse:…… prevalerse de la falta de exclusividad en el contrato para instalar en la zona concesionarias controladas por aquella o por familiares del presidente del directorio, puesto que aunque tal exclusividad no fuera pactada, la ejecución de buena fe no impedía otorgar concesiones en la misma área geográfica a concesionarios independientes en similares condiciones de competir con la accionante, pero no a controlados por la terminal en las condiciones privilegiadas que les dispensaba. (autos “Donati Hnos. S.A. c/ Renault de Argentina S.A. (Ex Ciadea S.A.) y otros S/ Ordinario”, CNCom  sala D. – Mag.:Dieuzeide – Heredia, del 13/02/2009).

Se advierte una evolución que ha quedado incorporada en la regulación de los arts. 1480, 1503, 1517 y ccdtes. del nuevo Código Civil y Comercial, generando límites a la actuación de los empresarios, franquiciantes y concedentes.

 

6. El avance hacia el contrato-red.

A medida que la jurisprudencia fue avanzando, comenzó a cambiar la caracterización de este tipo de contratos. A partir de la idea de una relación individual, en donde se integraba verticalmente la economía de una empresa a través de la celebración de contratos atípicos, la jurisprudencia fue recogiendo la idea de que, en rigor, se conformaba una red horizontal de contratos de colaboración conexos, en donde el incumplimiento grave de uno de ellos no sólo podía dañar al concedente, sino a la red en su totalidad.

Se dijo así que: “…resulta evidente que los grupos de contratos de colaboración gestoría comprenden las redes de distribución, tales como los grupos de franquicia o de concesionarios. En las redes hay un contrato marco como medio para alcanzar fines individuales y comunes, y por ello se generan relaciones bilaterales entre concedente y concesionario que representan los objetivos individuales. Además existen relaciones entre todos los miembros de la red, porque saben que obtienen de ella un beneficio adicional, que es el incremento de la distribución y de las ventas. (“Poggi, Raul C/ Laprida Saci y Otro s/ Ord” CNCom sala  AMag.:Míguez – Uzal del 29/12/2008).

La cuestión no sólo atravesaba  las relaciones entre las partes, sino que, fundamentalmente, se proyectaba hacia terceros. Se dispuso que: “…si bien se ha señalado que la concesión es un convenio de coordinación, no deja de ser un principio cuestionable que en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro, no siendo tan así ya que forma parte de una red de distribución integrada y sometida a su dirección y poder, lo que se expresa en una subordinación económica de las empresas agrupadas, que subsiste, pese a que conservaría, aparentemente, su independencia o autonomía jurídica y patrimonial, cuando es evidente que su empresa está económica y contractualmente ligada a la del concedente  (“Vazquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina SA y Otro S/ Ordinario” , CNCom  sala A Mag.:Míguez – Kölliker Freís, del 13/05/2009).

Esta doctrina está contemplada en la regulación de la conexidad contractual de los arts. 1073 a 1075 del nuevo Código y en la responsabilidad solidaria y en cadena del art. 40 de la ley 24.240.

 

7. Cuestiones en torno al abuso de posición dominante y defensa de la competencia.

Las ideas señaladas en el punto anterior se vieron acompañadas de una noción más abarcativa del mercado, siendo necesario resguardar la competencia leal y el derecho de los consumidores, además de los derechos individualizados de las partes del contrato.

Esto generó que la interpretación judicial de las cláusulas contractuales de este tipo de negocios se integrara con el análisis de la ley 22.262, en un primer momento, y luego de la ley 25.156.

Siguiendo esta línea argumental, se estableció que podía existir abuso de posición dominante en una relación típica de supermercadismo, quedando configurada por esa sola circunstancia el aspecto subjetivo del vicio de lesión. Así se dijo que: “…se configura el elemento subjetivo del instituto de la lesión subjetiva cuando, -como en el caso-, se entablo una relación entre un supermercado (accionado) y un proveedor (accionante). Ello pues, la estructura del mercado y la posición de sus integrantes persuaden de la asimétrica posición en la que se encuentran las partes al tiempo de negociar el contrato. Es evidente que los grandes volúmenes traficados por el defendido y su colocación en el mercado lo dotan de mayor capacidad para imponer sus condiciones a sus abastecedores. (en igual sentido (“Establecimiento Fruticola Sede SRL c/ Coto Cicsa s/ Sumario”, CNCom  sala B.- Mag.:Piaggi – Diaz Cordero – Butty del 19/07/2002).

La idea no fue bien recibida en todos los supuestos, máxime cuando fue tratada como vicio de la voluntad. Se resolvió que:  “…cabe rechazar el planteo de la accionante tendiente a la declaración de nulidad de diversos contratos celebrados, en el marco de los llamados “sistemas de distribución comercial”, con las sociedades accionadas, con sustento en el abuso de posición dominante por parte de las codemandadas, que aduce le impidieron actuar con discernimiento, intención y libertad, arguyendo la afectación de su proceder por lesión, acorde con el cciv: 954 “Nova Pharma Corporation Sa c/ 3M Argentina SA s/ Ordinario”, CNCom sala  E Mag.:Sala – Caviglione Fraga – Bargalló  del 11/11/2009.

Comenzaron a explorarse soluciones de derecho comparado para tratar la cuestión. Por ejemplo, en este elegante fallo: “…el abuso de dependencia económica o de posición dominante en el mercado ha sido abordado de manera diversa, lo que no obsta a que se hayan sentando tendencias que -con alguna diversidad de matices prácticos- permiten arribar a conclusiones uniformes, siendo de interés recordar los desarrollos alcanzados en la materia en Francia y en los Estados Unidos de Norteamérica….Ambos se limitan a establecer la facultad de los tribunales para negar eficacia a los contratos o reajustar sus términos, sin llegar a caracterizar la doctrina. (“Textil Latina SRL C/ Coto C.I.C.S.A. S/ Ordinario” CNCom sala A  Mag.:Uzal – Míguez – Kölliker Freís del 03/08/2010).

La doctrina, sin embargo despertó exigencias que incluso van más allá de lo requerido en el derecho comparado y en la ley 25.156. Véase por ejemplo en este fallo:

“…corresponde desestimar la demanda, por cuanto no se verifica la existencia de un obrar abusivo del concedente en el contrato de concesión de venta de automotores, ya que para ello se requiere una actuación deliberada a través de cláusulas sorpresivas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de ella. Así, para que exista posición dominante en el mercado respecto de la actora, no podrá aludirse a un abuso de dependencia económica  (autos “Accesorios Ca SRL c/ Car One SA s/ Ord”. CNCom sala D Mag.:Dieuzeide – Vassallo – Heredia del 08/06/2012).

El nuevo Código Civil y Comercial impulsa esta doctrina a partir de la caracterización del abuso de posición dominante en su art. 11, al que relaciona con la buena fe del art. 9 y el abuso de derecho del art. 10.

Como dato en contra se ubica la norma del art. 1523 en materia de franquicias, pero cuyo contenido resulta inane. Sostener de modo abstracto que la franquicia no constituye una práctica anticompetitiva en sí misma, era innecesario aún cuando tuviera por finalidad exclusiva evitar la aplicación de la norma que impide la fijación vertical de precios del art. 2 inc. a) de la ley 25.156.

También encontramos una interesante previsión de cláusulas restrictivas de la competencia una vez finalizado un contrato de agencia (art. 1499), con un límite preciso de un (1) año, que no está reiterada en materia de concesiones, ni de franquicias, lo cual también resulta discutible.

Sin perjuicio de ello, el nuevo régimen de contratos con cláusulas predispuestas  de los arts. 984 a 989, cambia el eje de muchos de los temas que involucraba la doctrina mercantil en la materia.

 

8.  Traslación de pasivos laborales.

La idea de considerar a estos contratos como celebrados por empresarios independientes que asumen su propio riesgo empresario, comenzó a variar cuando quedó en evidencia la escasa libertad para tomar decisiones que en muchos casos sufrían los distribuidores, concesionarios, agentes o franquiciados.

La justicia laboral tomó nota de ello y comenzó a establecer condenas fundadas en la norma del art. 30 de la Ley de Contrato de trabajo. Como se sabe la Corte Nacional puso un límite en la década de los ’90 en un sonado caso:

“El art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, que reglamenta la responsabilidad de los empresarios en los casos de subcontratación y delegación frente a los dependientes de los contratistas, no es aplicable cuando un empresario suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. (autos: “Rodríguez Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro.” Magistrados: Levene, Cavagna Martínez, Barra, Moliné O’Connor, Boggiano. Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno. Abstención: Exp.: R. 317. XXIII, del 15/04/1993).

Esta doctrina se impuso durante toda la década de 1990, pero ya comenzado el nuevo milenio, la propia redacción de los contratos de distribución exhibía tal grado de subordinación del concesionario, franquiciado o empresario en general respecto de su contraparte “fuerte” que resultó difícil sostener la vigencia de la doctrina de la Corte.

De ese modo, en otro conocido fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, del 28 de octubre de 2009 “Gómez, Manuel Máximo contra Ganza Pérez, Claudio y otros. Cobro de pesos por despido”, este Tribunal examinando un  contrato de concesión de venta de automotores sostuvo que en ese caso no se operaba una delegación contractual, sino una integración que desbordaba las previsiones del fallo “Rodríguez”, al punto que uno de los débitos específicos del concesionario en la concesión analizada era el de “…desarrollar y promover constantemente las ventas de los productos, llevando a niveles óptimos la participación de Sevel Argentina S.A. en la zona en la que actuaba…” .

El precedente fue reiteración de criterios similares de dicho tribunal, como por ejemplo el fallo del día 22 de octubre de 2008, en causa L. 87.336, “Sikora, Walter Hugo contra Volpi, Mario Roberto y otro. Despido”, donde la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dispuso que determinar la configuración de los presupuestos fácticos para la aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo constituye una cuestión de hecho, pero que era en cambio propio de la labor de la Corte la revisión de la subsunción del caso en la norma correspondiente, típica tarea de encuadramiento legal inherente a la aplicación del derecho; y que ello debía  ser producto de un riguroso análisis a fin de determinar que las circunstancias fácticas del caso encuadran en los específicos presupuestos previstos en la norma y no otros, teniendo en cuenta además que su interpretación es de carácter restrictivo.

La cuestión presenta, en el nuevo Código, una norma específica en materia de franquicias (el art. 1520 inc. b), quedando liberado el franquiciante de responder por obligaciones laborales del franquiciado, salvo fraude laboral. La norma no es repetida en materia de concesión (o distribución), pero si hay una referencia a la independencia del agente en la norma del art. 1479, sin otras mayores referencias.

 

9.            Características del incumplimiento que habilitaban la resolución.

Otra cuestión relevante en el marco de esta clase de contratos era el grado de importancia del incumplimiento para habilitar la resolución contractual con justa causa.

Porque al ser el concedente, empresario o franquiciante  el predisponerte de las principales cláusulas del negocio, era habitual que incluyera, de modo exhaustivo, un cúmulo de obligaciones que hacían caer en incumplimiento habitual a su contraparte, por motivos nimios o inesenciales.

Un ejemplo acerca de cómo se trataban ese tipo de incumplimientos lo tenemos en el fallo de la Cámara nacional de Comercio Sala E, que el 11 de junio de 1984 en autos “Agrícola San Juan SRL c/ Massey Ferguson Argentina SA”, dijo por ejemplo que: “….la concesionaria incurrió en atrasos en el cumplimiento de sus obligaciones de modo tal que impedía un normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y tal situación económica ponía en peligro no solo sus operaciones comerciales con la concedente, sino que además de exteriorizarse este comportamiento a la plaza en la que comercializaba, podía acarrearle demerito a la concedente perjudicando su prestigio comercial, no hubo conducta temeraria de esta al dar por rescindido el contrato que las unía….”

La cuestión había sido abordada de modo contrario por otra Sala de la misma Cámara: la sala C (Anaya, Caviglione Fraga y Quintana Terán), había dicho el 23 de abril de 1984 que: “…tratándose de un contrato de concesión para la venta de automotores nuevos y prestación de servicio de mantenimiento mecánico y comercialización de repuestos -con las características propias del contrato de adhesión- no basta la sola invocación de la cláusula resolutoria prevista en el reglamento de concesión para convalidar el distracto, pues el ejercicio de dicha potestad no puede ser efectuado ad libitum por la concedente, con olvido del principio de la buena fe que debe presidir la vida de los contratos tanto en el momento de su celebración, como en su ejecución y en su finalización  (autos “Peralta Hnos. SA c/ Citroen Argentina SA”)

Pocos años después la misma sala E reconsideró ese criterio al establecer el 14 de mayo de 1986, con el voto de los Dres. Ramírez, Guerrero y Garzón Vieyra, que “…el reglamento de concesionarios, que admite la posibilidad de dar por a finiquitada la concesión sin previo aviso, debe ser interpretado en el sentido de que para que ello suceda debe mediar un incumplimiento grave de la concesionaria. (autos:  “Ricci Hnos. c / I.M.E.”).

 

Esta doctrina se repitió, con variados, matices, en los siguientes fallos: la disidencia del Dr. Jarazo Vieyra en autos “Barragan, Juan c/ Grimoldi La Marca Del Medio Punto SRL” de la sala “A” (Viale – Miguez De Cantore – Jarazo Vieyra) del 31/10/1989; en el expediente “Separata SA c/ Parques Interama SA”  de la sala “B” (Diaz Cordero – Butty) del 12/10/1994; en el fallo “Del Norte SA c/ Autolatina SA” de la Sala “D” (Rotman – Cuartero) de  fecha: 10/02/2000; en los autos “Diyon SA c/ Peugeot Citröen Argentina SA” de la sala “D” (Dieuzeide – Heredia – Vassallo) con fecha: 19/12/2007; en la sentencia de “Autocam SA c/ Autolatina Argentina SA”  la sala “B” (Bargallo – Piaggi – Diaz Cordero) con fecha: 07/12/2007; en “Donati Hnos. S.A. C/ Renault De Argentina S.A. (Ex Ciadea S.A.)” de la sala “D”. (Dieuzeide – Heredia) con fecha: 13/02/2009; en “Automotores Valsecchi S.A.C.I. c/ Autolatina Argentina SA” de la sala “E”. (Bargalló – Caviglione Fraga) con fecha: 22/12/2009; en el fallo “Briquell S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.” de la sala “E”.  (Caviglione Fraga– Bargalló) del 21/12/2009; en el caso “Albanese SA c/ Peugeot Citroen Argentina SA” de la sala “D” (Vassallo – Dieuzeide – Heredia) del 06/04/2010; y en “Petro Car Auto Agro S.R.L. c/ Volkswagen Cia. Financiera S.A” de la sala “A”.(Kölliker Frers – Uzal) del 19/04/2010

La doctrina que considera que un único incumplimiento grave o  esencial puede dar lugar a la resolución en esta clase de contratos está contenida en el Código Civil y Comercial, en el art. 1084 (configuración del incumplimiento), 1088 (presupuestos del pacto comisorio tácito), 1494 inc. e) para la agencia, 1509 para la concesión y distribución y 1522 inc. b) para las franquicias.

 

10.          La determinación de la indemnización por ruptura  intempestiva del contrato.

La Cámara Nacional de Comercio, habituada a resolver casos de responsabilidad contractual, carecía de la experiencia que tenían algunas Salas de la Cámara Civil para fijar indemnizaciones por daños de la órbita cuasidelictual sobre bases modernas, desde que la evolución del derecho de daños comenzó a partir la reforma al Código Civil por ley 17.711 en 1968.

A modo de ejemplo, puede verse esa condición en el tratamiento que tuvo la siguiente cuestión: ¿a cuánto debía ascender la indemnización cuando el predisponerte del contrato interrumpió sin motivo justificable la relación?

La sala B, en un comentado caso del 12 de octubre de 1984, sentenció  que: “…la ruptura arbitraria de un contrato de concesión con plazo determinado, no implica que necesariamente de lugar a resarcimiento a titulo de lucro cesante, mediante la mecánica proyección de ganancias conocidas, devengadas durante cierto lapso parcial, al plazo convencional en toda su extensión, máxime cuando el contrato tuvo una vigencia muy corta, y considerando la relevancia que sobre las ganancias obtenidas en ese periodo tuvo el factor novedoso del periodo inaugural….” (autos “Separata SA c/ Parques Interama SA”,  fallado por los Dres. Diaz Cordero – Butty).

El conflicto citado se produjo en torno a la concesión para la explotación exclusiva dentro de un parque de diversiones, de puestos de venta de comida, cigarrillos y golosinas por el termino de 10 años con opción a nuevos periodos, que tuvo solo 137 días de vigencia y se fijó como porcentual de ganancias a proyectar sobre un lapso de años, el 10% anual.

Sin embargo, al poco tiempo la Cámara Nacional de Comercio Sala C (Caviglione Fraga, Quintana Teran, Di Tella) resolvió el 14 de septiembre de 1988  que: “….para cuantificar el resarcimiento debido por la concedente ante su inconsulto incumplimiento del contrato, es menester comenzar con la determinación de las ganancias frustradas, las que no han de limitarse a las de un común contrato de concesión o distribución -donde la rescisión no abrupta puede ser legitima cuando el convenio tiene definido un plazo de duración y concretas expectativas de ganancia. Tal circunstancia autoriza a reconocer la reparación de todo daño provocado al interés positivo…..” (autos: “Rheinstahl SA c/ Mercuri, Alfredo”).

Como se advierte, el criterio se “amplió” acercándose al civilista en materia de responsabilidad contractual, pero atado excesivamente al resarcimiento de la omisión del preaviso, que analizamos con anterioridad en este trabajo.

Una tesis estricta en materia de de revisión de cláusulas penales previstas para este tipo de eventos, se estableció en la Sala B en un fallo que luego fue revocado por la Corte Nacional. Dispuso la sala que: “….si en un contrato de concesión para la venta de automotores, se previo la cláusula penal que -como en el caso-, dispuso como única reparación para el supuesto de ruptura anticipada del vinculo, la utilidad neta de seis meses según promedio de la gestión del concesionario, cabe precisar, que dicha previsión es eficaz, en tanto no se observa que sea abusiva, inmoral o violatoria de buenas costumbres (arg. Cód. Civ.: 953, 954, 1071 y 1198). Tampoco es arbitraria o irrazonable, por cuanto para el cálculo indemnizatorio remite a pautas objetivas que dependen del volumen de ventas de la concesionaria. El monto no depende del arbitrio del predisponerte sino del resultado mismo del negocio. (“Julio Bacolla SA c/ Sevel Argentina SA” Mag.:Piaggi – Diaz Cordero – Butty, del 26/03/2001).

Esta corriente más o menos restrictiva tuvo una pequeña interrupción conceptual en un interesante caso desde el punto de vista causal.  La sala “D” resolvió en materia de lucro cesante y pérdidas de chance que: “….resulta improcedente convertir en daño por perdida de chance el rubro reclamado a titulo de lucro cesante toda vez que, -como en el caso-, la rescisión dispuesta por el defendido impidió al pretensor “cumplir el contrato” de concesión celebrado y, consecuentemente, lo privo de obtener la ganancia que resultaría de ese cumplimiento. Es decir, no hubo una perdida de la “chance” de ganancias, sino de “las ganancias” que produciría la continuación de ese contrato…” (“Nicolelli, Pedro Edgar Omar c/ Multicanal SA”, Mag.  Cuartero – Rotman del 18/10/2002).

La modalidad reticente persistió, sin embargo, en los autos “Automotores y Servicios Grandola SA C/ Ciadea SA” de la sala  B integrada por los Dres. Diaz Cordero  y Butty, con 23/12/2004, en que se dijo:  “…en principio, solo deberían ser resarcidos al concesionario los daños ocasionados por las inversiones inicialmente realizadas, cuando se demostrare que no fueron amortizados en la realidad y mas allá que impositiva o contablemente no haya ocurrido. Asimismo, deberá acreditarse que la indemnización por preaviso no fue suficiente para enjugarlos, y siempre que se demuestre que no pueden ser aplicadas a otro destino, que el porcentaje no amortizado no podrá ser recuperado a través de una eventual realización o que fueron consecuencia de una exigencia o imposición reciente del concedente. (en igual sentido: sala D, 19.12.07, “Diyon SA c/ Peugeot Citröen Argentina SA”)”.

En un caso paradigmático por la antigüedad del concesionario (75 años de vigencia del contrato) la Sala “C”, fijó el siguiente criterio: “….resulta adecuado admitir un lapso de doce meses para el calculo de la indemnización. En cuanto a la magnitud del resarcimiento, cabe tener en cuenta la utilidad promedio anual informada en el dictamen pericial, considerando un reajuste motivado por la alteración en el tipo de cambio hasta el presente, en tanto los precios del mercado de automotores se han incrementado acompañando en general la incidencia de la devaluación por ser la mayor parte de los insumos importados. Asimismo deberá incluirse la porción de las utilidades brutas destinadas a mejoras del local en vista de la continuidad de la concesión. Sobre tales bases, se estima adecuado fijar como reparación total por el concepto de preaviso la suma de ciento ocho mil pesos ($ 108.000). A dicho suma corresponderá adicionar los intereses reclamados, computados desde la fecha en que la demandada puso fin a la relación contractual (autos: “Martini Hnos. SA c/ Ford Argentina SA”  Dres. Monti – Caviglione Fraga – Ojea Quintana el 27/12/2006)

La tesis restrictiva puede verse con un mayor alcance en el siguiente precedente de la Sala “E” (Bargalló, Piaggi, Diaz Cordero) del 28 de agosto de 2007: “resulta improcedente la demanda de daños y perjuicios incoada ante la cancelación de un contrato de concesión que unió a las partes, toda vez que la concedente rescindió unilateralmente el contrato, comunicándolo por carta documento con un plazo de preaviso mayor a dos meses. Ello así, pues de acuerdo a lo previsto en el contrato, las partes podían dar por concluido el contrato con un preaviso fehaciente de 60 días, sin necesidad de indemnizar, y no era exigible a ese efecto la invocación de causa. (autos “Don Luis de Tres Arroyos SRL c/ Cidef Argentina SA”)

Del mismo modo, en materia de daños extrapatrimoniales, la Sala “C” (Villanueva – Garibotto – Machin) concluyó que “…no corresponde hacer lugar a una indemnización por daño moral, a causa de la resolución intempestiva de un contrato de concesión toda vez que la peticionante fuere una sociedad anónima que, como tal, carece del soporte espiritual que va implícitamente presupuesto en el padecimiento que mediante este tipo de indemnización se tiende a reparar. (autos: “Niro SA c/ Renault Argentina SA” del 25/10/2012).

En materia de indemnización por clientela, se impuso –por ejemplo- el criterio negativo, aún cuando la cuestión era tratada en sentido positivo (por su admisión) en la legislación europea.  La sala D de la Cámara (Vassallo, Dieuzeide y Heredia) el 28 de diciembre de 2011, argumentó que: “…procede rechazar la indemnización que produjo la resolución del contrato, solicitada por el concesionario de automotores, por la apertura de mercado. Ello así, en tanto la clientela pertenece a la marca o eventualmente al concedente, por lo cual esta carece de valor para el concesionario tanto durante el curso de la relación contractual cuanto al tiempo de su extinción…” (“Emporio Automotores S.R.L. C/ Cidef Argentina S.A.”).

El nuevo Código, a nuestro criterio, genera numerosos cambios en este punto.

Primero, porque en una tentativa de unificación de la responsabilidad contractual y la extracontracual,  establece tres funciones para la responsabilidad (preventiva, resarcitoria y disuasiva), en los arts. 1708 y ssgtes., regulando acciones sobre la base de un deber de prevención de daños (art. 1710 y ssgtes).

Segundo, porque prescribe un criterio de resarcimiento atado a la previsibilidad contractual (art. 1728) –lo cual desorienta la aludida unificación de regímenes de responsabilidad-, fulminando con nulidad las cláusulas de dispensa anticipada de responsabilidad (art. 1743), pero sobre la base del criterio de reparación plena (art. 1740), cuyos alcances pueden ser mayores a la lógica de la previsibilidad o –paradójicamente- iguales.

Tercero, en cuestión de daños, se caracteriza al daño patrimonial a partir del daño emergente, del lucro cesante y, también, de la pérdida de chances (art. 1738).

Y finalmente se encuentran innovaciones en materia de indemnización por clientela, establecidas naturalmente sobre la base exclusiva del contrato de agencia (ver art. 1497 y 1498), pero omitida en la  concesión y en la distribución, seguramente por sostenerse que en esos casos o bien no hay generación de clientela, o bien ésta queda para el concesionario o distribuidor, criterio que resulta muy discutible.  En cuanto a franquicias, el Código contiene una declaración expresa acerca de la pertenencia del derecho a la clientela a favor del franquiciante (art.  1518 inc. c) del nuevo Código).

 

11. Cuestiones en torno a la prescripción de acciones:

En el ámbito de la prescripción liberatoria, coexistían diferentes posturas de acuerdo con el tipo de acción deducida. Por un lado, las relaciones entre las partes generaban créditos que en algunos casos eran tratados como cuentas liquidadas de una compraventa mercantil, con un plazo de prescripción de cuatro (4) años.  Se había dicho en ese sentido que “…si las operaciones efectuadas por las partes revisten el carácter de cuentas aceptadas (en la especie por el deudor) ya liquidadas o que se presumen liquidadas, puesto que en el contrato de concesión el concesionario adquiere al concedente a titulo personal y a un precio preferente los automotores que serán revendidos a sus clientes, el plazo de prescripción aplicable al casus es de cuatro años…” (CNCom Sala B, “Adrocar SA c/ Sevel Argentina SA y Circulo de Inversores SA”. Mag.:Piaggi – Diaz Cordero del  17/10/2003).

Para las acciones derivadas de la resolución del contrato y reparación de perjuicios, en cambio, se consideraba inaplicable el plazo bianual del art. 4030 del Código Civil, estableciéndose el plazo decenal del art. 846 del Código de Comercio. Se resolvió al respecto que “….el contrato de concesión cae en la orbita de la prescripción decenal común establecida en la mentada norma, por tratarse de un contrato atípico, carente de plazo prescriptivo especifico. (“Automotores y Servicios Grandola SA c/ Ciadea SA s/ Ordinario”  CNCom  B.  Mag.:Diaz Cordero – Butty del 23/12/2004; ídem “Maurino SA c/ Volkswagen SA s/ Ordinario”. CNCom sala C Mag.:Caviglione Fraga – Di Tella del 24/11/2005)

El plazo de diez (10) años para todo este tipo de acciones, provocaba un aletargamiento de los conflictos en la materia. El nuevo Código no contiene una norma específica sobre prescripción de acciones derivadas de esta clase contractual.

En función de lo expuesto, podemos afirmar que el plazo genérico aplicable en la materia tratada es de cinco (5) años (art. 2560); mientras que para las acciones de daños será de tres (3) años (art. 2561 2do. párrafo); y para el inicio de acciones de nulidad relativa y revisión de actos jurídicos será de dos (2) años (art. 2562 inc. a).

Sobre las dificultades que plantean estos plazos, nos remitimos a nuestras consideraciones finales.

 

12. Sobre la cuestión de la distribución de cargas probatorias:

La regla general es que la carga de la prueba pesa sobre quien invoca el hecho que debe ser probado. Sin embargo, en los últimos 20 años y a través de la labor  de distinguidos procesalistas, fue forjándose una doctrina acerca de las cargas probatorias dinámicas, colocando en cabeza de quien  se encuentra en mejores o únicas posibilidades de probar un hecho, la carga de hacerlo por imperio del principio de buena fe, que rige tanto en materia procesal como sustancial.

Ese principio fue receptado en fallos como el siguiente: “ …si se reclama judicialmente resarcimiento indemnizatorio por los perjuicios irrogados por el incumplimiento de un contrato de concesión para la venta de automóviles, resulta improcedente que la concedente (accionada) alegue que medio una errónea distribución de la carga de la prueba con base en que el pretensor conocía cierta información la cual formo parte de las condiciones generales de contratación y, -como en el caso-, surge que el pertinente reglamento de concesión no menciono las condiciones de vigencia de la licencia que tenia. Por ende, habiéndole correspondido a la defendida acreditar el conocimiento que invoca, lo cual no hizo, procede aplicar el CPr: 377. De modo pues, que no medio violación de la carga probatoria, sino antes bien, incumplimiento de probar las alegaciones efectuadas. En tal sentido cabe precisar, que la reclamada como profesional con alto grado de especialización y superioridad técnica evidentes, pudo acceder con más facilidad a las pruebas, lo cual debe traducirse en una mayor colaboración para la elucidación del pleito. Autos: “Julio Bacolla SA y otros c/ Sevel Argentina SA s/ Ordinario”, CNCom Sala B Mag.:Piaggi – Diaz Cordero – Butty,  de fecha: 26/03/2001).

La doctrina de las cargas dinámicas está incluida, tanto para los supuestos de responsabilidad aquiliana como para los de responsabilidad contractual, en el art. 1735 del nuevo Código Civil y Comercial, presentando una evolución en la materia que debe conjugarse con una reforma sensata de las normas procesales.

 

13.          Reconocimientos al nuevo régimen..

Como anticipáramos al lector, esta breve recorrida sobre cuestiones salientes de este tipo de contratos resulta indispensable para evaluar el nuevo régimen legal. La nueva regulación no tuvo, como se advierte de las citas transcriptas, un nacimiento espontáneo sino que ha cristalizado en unos pocos artículos la doctrina consolidada en los fallos de la Cámara Nacional de Comercio y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los que ya se habían recibido en el Proyecto de reformas de 1998 y en algunos anteriores.

Traducir en normas claras la disciplina de los contratos atípicos conlleva siempre riesgos, uno de los cuales es la rigidez en materia de plazos y  de definiciones. Consideramos, en general, que el nuevo Código atendió la praxis que se fue desarrollando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, estableciendo límites y pautas en una materia repleta de lagunas y contradicciones que razonablemente surgieron a partir de la labor creativa de los precedentes jurisprudenciales que la antecedieron.

Salir del esquema normativo postfeudal, cuyas previsiones en materia de contratos manifestaban, en mayor grado, una duplicación de los tipos contractuales clásicos (compraventa, mandato, fianza, depósito, mutuo, prenda, sociedad),  es necesariamente un avance.

También creemos que las normas  son armónicas con  el resto de las disposiciones del Código y permitirán resolver con cierto equilibrio, la mayoría de las cuestiones que se plantearán desde la óptica de la justicia contractual.

 

14.          Críticas y propuestas de superación de problemas.

Veamos ahora algunos temas críticos. Anticipamos que pueden superarse a través de una interpretación sensata de las normas y considerando a las mismas como puntos de partida para continuar con la evolución reflejada acerca de las pautas sociales que perfilaron este tipo de negocios. Lo peor que puede suceder con estas normas, es lo que aconteció con la regulación de la cuenta corriente mercantil en el viejo Código de Comercio: su falta de adecuación a la realidad de los negocios, la transformó en un estorbo y a veces en un problema.

 

a)            Las matemáticas y los trabajadores.

El nuevo Código no ofrece una disciplina en materia empresaria  que permita relacionar el derecho laboral con el derecho civil y comercial.  Es un déficit que no sólo está en las normas, sino también en la doctrina y jurisprudencia de nuestro sistema de derecho privado. No existe una definición acerca de si los trabajadores forman parte o no de las empresas y si se aceptan todas las consecuencias que se derivan de haber tomado partido por una u otra idea. El problema se ve con nitidez, por ejemplo, en las dificultades que presenta la ley 24.522 de concursos y quiebras, de acuerdo a las últimas modificaciones de la ley 26.684.

Era recomendable que una reforma integral como la afrontada por la unificación del  Código Civil y Comercial hubiese arremetido contra este problema, porque se infiere con certeza, a partir de los datos de la realidad, que los motivos esenciales por los cuales se celebran los contratos que hemos comentado giran en torno a los graves riesgos derivados de costos laborales y de la seguridad social asociados al mantenimiento de una planta estable de trabajadores bajo relación de dependencia.

El tema es mucho más profundo y difícil de lo que podemos abordar en estas líneas. Pero vayamos a lo evidente: desde el punto de vista matemático, la ecuación de un mes por año en materia de preaviso, responde a un criterio de  proporcionalidad indiscutible. Pero ¿es razonable que sea la misma ecuación considerando una empresa que contrató a cinco (5) trabajadores, que a otra que emplea  –digamos- a cincuenta (50)?

Las discrepancias en los fallos que antecedieron a las normas de los arts. 1492 y ccdtes. del nuevo Código respondían, en la mayoría de los casos, a la particularidad de la empresa subcontratada y a su posible readecuación (a veces era imposible) en tiempos al mercado, donde el volumen operado, cantidad de empleados, cuestiones fiscales y financieras, tenían su peso.  Esta sencillez encantadora de la normas del nuevo Código, no parece atender al problema complejo que supone el ajuste  de tareas en función de nuestra legislación laboral.

Recordemos que una de las palabras más utilizadas en el nuevo Código es la voz “adecuado” y sus derivaciones que se repite con la insistencia de un vendedor de libros, más de sesenta (60) veces, en la mayoría de los casos, para diferir a los jueces le elección de una regla que discierna una cuestión en el plano de lo real, de lo mutable.

No se entiende por qué en este caso se apeló a una simplificación  que privilegia la antigüedad por sobre la complejidad de la organización, como si una embotelladora pudiera ser tratada con la misma vara que una modesta distribución mayorista de golosinas.

Proponemos en estos casos que el juez no se limite excesivamente a este tipo de normas, sin dejar de lado los criterios generales  del enriquecimiento indebido del art. 1744, de la reparación plena del art. 1740 y del deber de prevención de daños de los arts. 1710 y ssgtes.

 

b)           La equiparación de la distribución con la concesión.

Continuando en la línea  de problemas, veamos que el art. 1511 último inciso, equipara la distribución mayorista de productos a las normas en materia de concesión “en lo que sea pertinente”. La pertinencia  implica un  tipo de conexión de un concepto a un contexto general y aquí la situación sería inversa, porque  la especificidad de la concesión no puede ser contexto general de la distribución, que  se corresponde con contratos más genéricos.

La jurisprudencia ya había trazado una distinción nítida en entre ambos contratos, respondiendo a pautas de la propia realidad de los negocios y definiendo la relación como de género a especie y no a la inversa.

Se dijo con claridad: “…el contrato de concesión se diferencia del de distribución por: a) el grado de subordinación técnica del concesionario al concedente, mayor que el que caracteriza a la relación distribuidor-distribuido; y b) la asunción, por el concesionario, de una obligación de garantía que no suele asumir el distribuidor…” autos “Paradiso Trans SRL c/ Massalin Particulares SA S/ Ordinario”.CNCom, Sala “A”, (Uzal – Kölliker Frers – Miguez) de fecha: 03/05/2007.

Como consecuencia de ello, es probable que el preaviso en la distribución al estilo del proyectado en el art. 1492, conforme el reenvío del art. 1508,  pueda resultar inconveniente y excesivo en distribuciones no exclusivas; lo propio sucede con los criterios de resolución de contratos del art. 1494. Cualquier distribución mayorista no exclusiva difiere mucho de una concesión, sobre todo si se da el supuesto del art. 1481 (relación con varios empresarios), cuya pauta prevista para la agencia, sería más saludable que sea aplicada en materia de distribuciones, que las propias normas sobre concesiones.

Creemos que unas pocas normas dedicadas a la distribución mayorista  hubieran sido útiles y no caer en esta clase de reenvíos, cuyos criterios de pertinencia son tan discutibles.

No era necesario introducir este enredo y proponemos que a la distribución –conforme sea su naturaleza- se le apliquen  por integración algunas normas análogas (como las del art. 1481), que no necesariamente sean las de la concesión.

 

c)            Lucro cesante y pérdida de chances. La causalidad y las probabilidades a la hora de indemnizar.

El Código ha intentado unificar las reglas de responsabilidad contractual y la extracontractual, sobre la base de la ilicitud. El art. 1728, en la medida en que dice que las partes de un contrato responden por el criterio de previsibilidad contracual (por lo previsto o lo que pudo haber sido previsto), a nuestro juicio continúa marcando una distinción lógica entre ambos regimenes, que es recogida en los Fundamentos del Proyecto de Código.

Seguramente habrá quienes pretenderán ligar “lo que pudo haber sido previsto” a reglas propias de la órbita cuasidelictual.  A nuestro juicio y en la medida en que la interpretación de los contratos difiera de la interpretación de la ley y se siga sosteniendo que el silencio no puede ser interpretado como manifestación de voluntad (art. 263 del nuevo Código), “lo que pudo haber sido previsto”, no responde más que al criterio de integración normativa de contratos del art. 964 del mismo Código.

La responsabilidad contractual por incumplimiento atada a la previsibilidad y en la medida en que no se haya estipulado algo diferente, no resultará ajena a la indemnización sobre la base del daño emergente, del lucro cesante y de la perdida de chances del art. 1738 del nuevo Código.

Y aquí se presenta un  problema nodal: el lucro cesante se ató a un criterio de probabilidades (art. 1738, probabilidad objetiva) y la pérdida de chances a un criterio causal (art. 1739, adecuada relación de causalidad). La cuestión era naturalmente al revés, ya que no hay probabilidades sobre la base de eventos causales, porque las probabilidades se deben referir siempre a eventos aleatorios, que son los que ofrecen diferentes variantes de resultado como efecto, mientras que los eventos causales solo dan margen para sólo un único resultado posible.

Y lo que es más grave aún, siempre nos referimos en materia de daños a la evaluación de hechos históricos o a las conjeturas acerca de “lo que pudo haber sucedido”, que responden más a criterios de plausibilidad (y en este caso sí juega la pertinencia), que a criterios probabilistas.

En resumen: este Código transformó el lucro cesante en aleatorio y a la pérdida de chances en un evento causal, desorientando a jueces y litigantes y dificultando la prueba que se rige por la contrastación con los sucesos que acontecieron en la realidad.

Proponemos, para escapar de este estado de cosas, en primer término que los contratantes ajusten la redacción de sus contratos previendo todas las contingencias que dan lugar a daños e incumplimientos sobre los criterios generales del nuevo Código.  Si aún así no resultara cubierto el evento, será necesario convencer al juez de que la pauta de lucro cesante en el caso concreto, es una consecuencia 100% probable y que la posibilidad cierta de verificarse esa chance,  era de una entre tantas otras, acreditadas con idéntico rigor probatorio.

 

d)           Los daños particulares en el comercio.

En materia civil, la reparación de daños extrapatrimoniales es una cuestión que ha tenido una evolución. Desde los primitivos fallos que reconocían el daño moral hasta el presente, han transcurrido un sinnúmero de doctrinas y precedentes.

La evolución no ha sido pareja en materia mercantil. Nótese que las normas de los arts. 1738, 1741 y ccdtes. sobre daños resarcibles se refieren a situaciones evidentemente cuasidelictuales, donde el honor, los derechos personalísimos, el proyecto de vida, la integridad personal y la salud psicofísica están en juego.

No encontramos, por nuestra parte, ninguna norma particular que se refiera a los daños que sufren los comerciantes en el ámbito de sus negocios, por fuera del daño emergente, del lucro cesante y de la pérdida de chances. El deterioro del buen del nombre comercial o de otro tipo de activos intangibles, el descrédito u otras contingencias particulares, resultó algo ajeno a este Código, que recordemos, no menciona el término “comerciante” ni una sola vez en todo su articulado y que por consiguiente carece de normas especiales en la materia.

El daño moral en materia de personas jurídicas dista mucho de haber sido reconocido, pese a aquél recordado voto del Dr. Bacqué como integrante de la CSJN, cuando sostuvo: “…las personas jurídicas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de naturaleza extrapatrimonial (prestigio, crédito comercial, derecho al nombre) los que le son reconocidos para el logro de sus fines específicos, y son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven, y su menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes extrapatrimoniales característicos de las personas de existencia visible y que deben ser objeto de tutela aún al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto  (Autos: Kasdorf SA. c/ Jujuy Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, en Fallos . Tomo: 313 Folio: 284 Exp.: K. 50. XX. – Fecha: 22/03/1990).

La única solución posible es que la doctrina comercial se adapte a la nueva normativa, para crear nuevas interpretaciones e institutos sobre bases uniformes. De algún modo hay que empezar, por ejemplo, por reconocer que en materia de franquicias la idea de sistema de negocios tiene recepción en el nuevo Código (Art. 1513 inc. c), como un tipo de bien particular cuya protección merece naturalmente, tutela jurídica y que la misma debería ser a medida y con modalidades diferentes al daño de otro tipo de bienes.

Una nueva doctrina mercantil debiera contribuir con criterios de valuación en materia de bienes intangibles que sean susceptibles de ser establecidos como estándares derivados de las reglas de costumbre, conforme el  art. 1ero. del nuevo Código.

 

e)           El daño y los colaterales.

El concesionario puede dañar a su concedente, el franquiciado al franquiciante, como el agente al empresario. Pero ¿es posible que el tomador de uno de estos contratos dañe o ponga en peligro a otro colega o a toda una cadena de colegas de su misma condición?

Es perfectamente posible. La conducta de un integrante puede dañar todo un sistema de negocios, aunque no existan previsiones específicas en el nuevo Código Civil y Comercial.  Ciertas cláusulas de revocación ad nutum de contratos, están naturalmente inspiradas en este potencial peligro, considerando al sistema y sus relaciones como un bien en sí mismo.

Basta considerar, por ejemplo la adulteración de combustibles en una estación de servicio o la contaminación de alimentos en locales de comidas rápidas, para concluir que en esos casos no se daña sólo a la contraparte poderosa, sino al resto de los integrantes de la cadena de comercialización.

El Código brinda algunas herramientas a falta de normas específicas de resarcimiento indicadas en el punto anterior. El deber de prevención de daños y las acciones preventivas de los arts. 1710 y ssgtes. habilitan a la protección de todo el sistema de negocios en cabeza de su organizador, en caso que algunos de sus componentes genere daños o ponga en peligro la subsistencia del mismo. En materia de conexidad contractual una interpretación razonable de los arts. 1073 y 1075 del nuevo Código, puede habilitar acciones que van más allá de lo que la mera literalidad de las normas sugiere, en la medida en que se profundice en la idea de la finalidad económica común que supone el pertenecer a una cadena o sistema de negocios.

 

f)            ¿Quién es dueño de la clientela?

Pensar que la clientela tiene dueños, responde a un criterio demasiado simplista. En muchos casos, la clientela elije con quien contratar y puede cesar en esa elección en cuestión de nanosegundos. Pero también es cierto que en otros supuestos, ciertas particularidades del negocio o aptitudes de quienes lo llevan a cabo se traducen, a través de la fidelización de la clientela, en un beneficio de arrastre económicamente mensurable.

El reconocimiento de la compensación por clientela en el contrato de agencia (arts. 1497/8), que ya había sido establecido para el simple viajante de comercio hace muchos años (desde 1958, art. 14 de la ley 14.546) y que desde 1934 fue considerado como un atributo en nuestro país de los fondos de comercio (art. 1ero. ley 11.867) como potencialidad generadora de negocios; despierta el interrogante acerca de si ese tipo de compensaciones pueden ser extendidas a los contratos de concesión y distribución mercantil en general.

El modo en que está redactado el párrafo anterior y los antecedentes mencionados, anticipa la respuesta negativa. Sin perjuicio de ello y como elemento integrante del fondo de comercio, el daño generado al concesionario o distribuidor sobre la clientela de su propio fondo de comercio, es una cuestión que permite salirse  del esquema de agencia, para valorar de otro modo los bienes intangibles que pueden ser objeto de daño en casos de resolución de contratos y por fuera del esquema de preaviso establecido en los arts. 1492 y ccdtes. del nuevo Código.

Para ello resulta indispensable un enfoque mercantil de los nuevos arts. 1737, 1741 y ccdtes. del nuevo Código, en materia de daños resarcibles y su reparación plena, con restitución al estado del damnificado, anterior al hecho dañoso a través del pago en dinero o en especie.

 

g)            La lesión y el comercio.

Uno de los institutos de invocación en materia de relaciones contractuales como las que ilustran estas líneas, es el instituto de la lesión subjetivo objetiva, del antiguo art. 954 del Código Civil. Una norma no fue replicada en el Código de Comercio y que generó muchas resistencias en el fuero mercantil.

Luis Mosset de Espanés estudió profundamente el instituto de la lesión como tema de sobresaliente tesis doctoral (antes de 1968 y de la reforma de la ley 17.711)  y no dudó nunca  en incluir supuestos de aplicación mercantiles. Antes de él, hay que remitirse a la contribución de Horacio Morixe, en 1929,  fundada el fin de equilibrar los casos de usura y como, uno de los pioneros en la introducción de líneas de pensamiento sociales en un derecho civil que se había forjado en el individualismo.

El nuevo Código no innovó en materia de lesión y no generó cambios en los lineamientos del instituto, pese a someter su aplicación a todos los contratos que regula. Tampoco, como ya dijimos, menciona a los comerciantes, en ninguna parte de su articulado.

Había, por ejemplo, en la costumbre mercantil de la Bolsa de Comercio cuando existían operaciones de viva voz y aparecían operadores nuevos inexpertos, una especie de tolerancia que permitía deshacer operaciones, en caso de errores evidentes. No era, claro está,  un derecho escrito, Y en otros ámbitos mercantiles (y profesionales) con el iniciado a veces sucede lo mismo

Sin embargo ese tipo de costumbre nunca fue bien recibida por los fallos y doctrina jurídica mercantil. Debe recordarse en ese sentido la existencia de fallos como el siguiente: “… Quien es comerciante no puede -por regla general- invocar ligereza o inexperiencia, pudiendo excepcionalmente alegar “necesidad” si ella se vincula con la falta de elementos indispensables para el comercio, pero no al dinero que se precise para nuevas especulaciones.” autos  “Dimengztein, Marcos c/ Poj Levin, Fabian”, CNCom, Sala D (Alberti – Rivera), del 30/03/1984.

O éste: “…Si bien no resulta dudoso que en nuestro derecho positivo ese instituto debe funcionar también en el área del derecho comercial, no debe olvidarse que en su aplicación a este sector del derecho debe hacerse con particular cuidado cuando a comerciantes se refiere porque el ordenamiento jurídico de la actividad comercial se funda en la profesionalidad (del comerciante) que requiere y supone ciertas actitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de los negocios. Esas particularidades excluyen, en general, la posibilidad de que los comerciantes puedan ser victimas de la ligereza y de la inexperiencia. Tal vez el conocimiento de todos los dias nos indique lo contrario, pues esos conceptos hasta cierto punto son contradictorios con las condiciones personales que estos deben poseer conforme a su carácter profesional y a las exigencias del mercado. (en igual sentido: autos: “Cia. Gral. De Combustibles SA c/ Di Giacomo, Roberto”, CNCom, Sala B  (Guzman – Williams – Morandi), del: 29/09/1978.

Y con mayor actualidad: “…En un contrato comercial, en el caso de distribución, cualquiera sea la posición contractual adoptada, se exige a los comerciantes una mayor capacidad técnica y experiencia, que restringe la posibilidad de invocar frente a situaciones ordinarias institutos como el de la lesión subjetiva.”   Autos “Martinez Irma Y Otro c/ Cerveceria y Malteria Quilmes SAIC s/ Ordinario”.  CNCom, sala D  (Vassallo – Heredia – Dieuzeide), del 28/02/2012.

Pensamos que el nuevo Código unificado y la relación que puede presentar el art. 11 (abuso de posición dominante), junto con el art. 332 (el vicio de lesión), abrirán nuevas perspectivas en relación a los contratos que estudiamos en este trabajo, que permitirán dejar de lado doctrinas tan restringidas como las que se encuentran en los precedentes mencionados.

 

h)           El derecho de defensa de la competencia y el Código. Vicisitudes de un mercado relevante pequeño.

Se sigue de lo anterior, que uno de los aspectos relevantes del nuevo Código es la incorporación del abuso de posición dominante del art. 11, permitiendo ligar el derecho privado patrimonial con la disciplina de la defensa de la competencia. Pero la tibia mención del art. 11 al régimen, vincula los ordenamientos sólo en aplicación de los principios civiles de la buena fe y abuso del derecho, y exclusivamente en caso de abuso de posición dominante, dejando de lado otro tipo de prácticas anticompetitivas que tienen incidencia notable en contratos de esta naturaleza.

Deja de lado problemas elementales, como el de la fijación vertical de precios (la prohibición del art. 2do. inc. a) de la ley 25.156) para concesionarios y distribuidores, cuestión que aparece negativamente insinuada en la franquicia en el art. 1523, cuando innecesariamente dice el Código en una frase misteriosa, que la franquicia por si misma, no implicará la aplicación de ese régimen.

Creemos que en la regulación de estos contratos el tema había que encararlo con mayor decisión, firmeza  y coherencia. El concesionario, el distribuidor y el franquiciado tienen en la mayoría de los casos, un mercado de adquisiciones extremadamente limitado y no pueden trasladar los desequilibrios de costos de su propia organización  (despidos, accidentes, incrementos de alquileres, etc.) a precios,  o no encuentran la necesaria flexibilidad en crédito de su contraparte que haga viable la continuidad de las operaciones comerciales, por lo que se imponía en la cuestión algunas normas que impidan claramente el ahogo a través de prácticas anticompetitivas.

En términos de defensa de la competencia, su mercado relevante es infinitamente pequeño y el tema no pasó inadvertido en la franquicia, cuando se lee la solución del art. 1519 inc. b) que amplia el mercado de compras de franquiciados, a otros colegas de su misma condición dentro del país, estableciendo la nulidad de las cláusulas que la impidan. Esa nulidad, por ejemplo, no está en materia de concesiones, cuando en rigor, obedecen a la misma causa.

El derecho comparado ofrece muchos ejemplos, desde el célebre caso “Continental Television Inc. vs. GTE Sylvania” (433 US 36), resuelto por la Corte Suprema norteamericana en 1977 sobre la regla de razón estructurada, en un conflicto sobre territorios en materia de distribución, como en los casos más recientes resueltos en Méjico (2011) en materia de bebidas carbonatadas y telecomunicaciones.

La respuesta a estas cuestiones en nuestra opinión, debe comenzar por considerar la extensión de la idea del art. 11 a otras prácticas anticompetitivas previstas en la ley 25.156, para nulificar cláusulas que alteren el equilibrio y provoquen distorsiones dentro del mercado relevante pequeño que se establece entre las partes de este tipo de contratos, en una relación correcta entre el art. 386 y ssgtes  y la ley 25.156, en su parte pertinente, sobre la base del orden público.

 

i)             Las pruebas dinámicas imposibles.

La previsión del art. 1735 del nuevo Código Civil y Comercial faculta a los jueces a distribuir la carga de la prueba conforme quien se encuentra en condiciones de probar algo, receptando la idea de establecer cargas probatorias dinámicas.

Un caso reciente fallado por la SCJBA del 1ero. de abril de 2015 sobre un problema de consumidores de nuggets de pollo de una conocida cadena de franquicias (causa 117.760), permite comenzar a advertir las falencias de cargas probatorias dinámicas cuando lo que está en juego es la relación causal.

Es probable que quien está en mejores condiciones de acreditar un hecho, dentro del tipo de relación que estamos estudiando, se enfrente en el plano real con verdaderas dificultades probatorias cuando la propia prueba pone en riesgo todo su sistema de negocios.

En este sentido consideramos que la tutela de bienes intangibles y del secreto comercial, no ha tenido en el nuevo Código Civil y Comercial una acogida particular. El art. 331 del nuevo Código es una adaptación limitada de los antiguos arts. 57 a 59 Código de Comercio y el hecho de no tener una disciplina propia acerca de la empresa o de los comerciantes y homogeneizado el régimen de derecho privado para todos sus receptores, ha impedido que se puedan establecer normas particulares que tutelen el secreto en los negocios, partiendo de la base de que la propia estructura de costos, ya es un secreto comercial de primer orden que hace que un negocio funcione o no.

La única mención a la idea de secreto la da para las franquicias el art. 1513 inc. c) sobre el sistema de negocios que ya mencionáramos, pero sin establecer resguardo alguno.

A partir de las falencias descriptas, sólo una adecuada formación de los jueces en materia comercial y un celo de los abogados en la práctica profesional, podrá aventar los riesgos de colocar a una de las partes de un litigio en esta materia en opciones de hierro, que consistan en perder negocios o perder pleitos.

 

j)             El drama de la prescripción cuando se parifican regimenes de responsabilidad.

Con relación a la emulsión entre la responsabilidad contractual y extracontractual, los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial exhiben, con meridiana claridad (ver título V Cap. I, punto 2) que se optó por unificar el fenómeno de la ilicitud aunque respetando las diferencias entre ambos sistemas de responsabilidad.

Esto no parece ser interpretado así por muchos autores y comentaristas del nuevo Código, quienes tratan de buscar en soluciones previstas para casos cuasidelictuales, respuestas a problemas contractuales, como en le caso de la responsabilidad de socios y administradores societarios y cuestiones semejantes.

El riesgo de mantener  este tipo de confusiones se advierte con toda claridad en materia de prescripción de acciones. La acción que reclame una indemnización por daños derivados del incumplimiento de un contrato es ahora una hipótesis de responsabilidad civil (unificación de la ilicitud), con un plazo de prescripción particular de tres (3) años del art. 2561 del Código Civil, que no diferencia entre responsabilidad contractual o extracontractual.

Debemos considerar también que el art. 2562 inc. a) establece un plazo de prescripción de dos (2) años, para la declaración de nulidad relativa de actos jurídicos y la revisión de su contenido.

Por úlñtimo, al no haberse previsto acciones particulares para esta clase de contratos, todo lo que no sea  indemnización por daños, prescribirá a los cinco (5) años, plazo genérico del art. 2560. Los fundamentos del Código frente a estas cuestiones, no ofrecen ninguna explicación orientadora.

Seguramente la jurisprudencia se encargará de tratar este tipo de cuestiones y una doctrina consistente, quizás permita realizar mayores distinciones que las que lucen a simple vista de las normas.  Pero  nuestra propuesta de praxis para aventar cualquier riesgo es que toda acción, que lleve como accesoria un reclamo por resarcimiento de daños, se inicie dentro del plazo de dos (2) años (Art. 2562 inc. a) en la medida en que se solicite la nulidad o revisión de cláusulas más daños, o la de (3) años del art. 2561 2do. párr. del nuevo Código, cualquiera sea su causa fuente.

 

15.          Epilogo.

Hemos intentado hacer un examen sintético de estos contratos, partiendo desde la lex fori al texto del nuevo Código, con sus virtudes y defectos que en nuestra consideración se presentan, examinando algunos problemas y proponiendo soluciones. Dejamos de lado toda posición doctrinal particular, porque sería injusto considerar algunas ideas, sobre la base de normas que sus autores no han conocido. Pensamos que en estos contratos  se encuentra buena parte de la médula viva del derecho comercial en el nuevo Código y que salir de un régimen tan antiguo como el del Código de Comercio en cuanto a la comercialización se refiere, resultará  beneficioso  para la disciplina mercantil.

Deseamos que el lector cultive su propia opinión y esperamos que estas pocas líneas contribuyan objetivamente a dotarse de información que no es tan fácil de conseguir  sistematizada sobre temas puntuales. Deseamos que este trabajo sea útil para que haya otros que abran un debate fecundo sobre los novedosos destinos y transformaciones que se nos presentan.

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Sociedades de la Sección Cuarta

 Diego Coste y José David Botteri (h)

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Resumen: La Sección Cuarta debe interpretarse en función de las necesidades de sus potenciales usuarios: las microempresas, que enfrentan graves dificultades tanto financieras como operativas y que requieren instrumentos jurídicos de gran flexibilidad, bajos costos y una responsabilidad acorde con los riesgos asumidos. En ese marco interpretativo, entendemos que la nueva regulación de la LGS responde mejor, en términos generales, a las necesidades de las microempresas si se lo compara con el régimen de los artículos 21 a 26 de la ley 19.550. Sin embargo, consideramos fundamental: (1) la eliminación del régimen de subsanación previsto por el artículo 25 de la LGS, pues pone en riesgo todos los beneficios sugeridos anteriormente; y (2) la remisión al artículo 92 de la LGS para la determinación del valor y condiciones de pago de la parte del socio que se retira frente a un pedido de disolución que no se concretó por decisión de socios que permanecen en la sociedad.

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Contexto socioeconómico de la reforma.

En Argentina existen aproximadamente 340.000 empresas que tienen menos de 10 trabajadores y una facturación inferior a $ 2.400.000 por año. Se las denomina microempresas y representan el 55% de las MiPyme del país[1].

Generan más del 12% del empleo en blanco[2] y el 80% del empleo irregular. Luego veremos que la informalidad laboral no es atribuida a estas microempresas sino a su extrema vulnerabilidad económica.

Los datos citados fueron extraídos de la Fundación Observatorio Pyme de la UIA, de informes emitidos por la UCA, IDESA y la OIT.

En efecto, el Instituto de Desarrollo Social Argentino (IDESA) informó que       que 8 de cada 10 empleados informales trabajan en microempresas. Concluyó su estudio manifestando que: “De la información oficial se desprende que la informalidad laboral es un fenómeno fuertemente concentrado en las microempresas. Muchos factores explican esta particularidad, aunque el más importante es el elevado nivel de cargas sociales y burocracia que hay que afrontar para tener a los trabajadores en blanco. … Bajo estas condiciones, para las microempresas donde los niveles de productividad son más reducidos, operar en la ilegalidad es la única forma de sobrevivir”. La escuela de Economía de la UCA coincidió con tales estimaciones, precisando que el 60% de los trabajadores en negro son contratados por empresas que tienen menos de 5 dependientes, mientras que el 19% por empresas que tienen entre 6 y 10[3].

En el caso de la OIT, su informe de septiembre de 2014 exhibe que el empleo informal en Argentina alcanzaba, en el año 2013, el 46,8% del empleo total. De ese porcentaje, el 44,1% corresponde en su mayoría a microempresas y el 39,8% a cuentapropistas, que cuando más tarde contratan a un empleado adquieren el calificativo de microempresas[4][5].

Con relación a las causas de la informalidad, la OIT arribó a conclusiones muy similares a las anteriores: la irregularidad laboral tiene su origen en la escasa dotación de capital y pequeña escala de operaciones de las microempresas, que les impiden alcanzar un nivel de productividad suficiente para cumplir las normas. Agregó que la solución exige un enfoque sistémico, no sólo la implementación de normas duras y controles eficientes. Sólo se puede salir del entuerto mejorando condiciones económicas y operativas.

Ninguna de las fuentes citadas atribuyen responsabilidad a las microempresas por las altas tasa de informalidad laboral. Se trata de un sector económico extremadamente vulnerable. Global Monitor Entrepeneuship indicó que 8 de cada 10 microempresas fracasan durante los primeros 2 años. Las causas, según aquella organización, son (a) elevados costos impositivos; (b) falta de acceso al crédito; (c) desconocimiento de los factores de riesgo; y (d) falta de un programa de apoyo continuo para que el emprendedor pueda subsistir.

Tampoco el Estado Nacional ha culpado a los microempresarios del déficit formal. Nuestro país, en algún punto, ha adoptado medidas coherentes con los datos citados, aunque su resultado práctico aún es desconocido. Por ejemplo, se sancionó el año pasado la ley 26.940 y su reglamentación bajo el Decreto 1714/2014, que permite reducir sustancialmente los importes de cargas sociales de las microempresas y las Pyme. A su vez, y por pedido expreso de la CAME, el Congreso de la Nación requirió al Poder Ejecutivo la reglamentación de la ley 25.872 conocida como “Programa Nacional de Apoyo al Empresariado Joven”, que fue sancionado en el año 2004. Finalmente, con relación a la falta de acceso al crédito, ha habido intentos para facilitar dicho acceso a los microempresarios. Sin embargo, su resultado ha sido muy modesto porque el tamaño del sistema financiero argentino es más modesto aún. Como ejemplo, según el Observatorio Pyme de la UIA, para el año 2008 el crédito a Pymes (ni siquiera a microempresas) representó el 14% del PBI mientras que en Chile fue el 98%, en Brasil el 56% y en Italia el 105%[6].

 

Potencialidades de la Sección Cuarta.

El 82% de las Pyme industriales están organizadas como S.R.L. o S.A.[7] Esto quiere decir que los esquemas informales como las sociedades de hecho y de la Sección Cuarta a partir del 1.8.2015, son utilizadas en su mayoría por las microempresas descriptas en el apartado anterior.

Es por ese motivo que se justifica analizar los nuevos artículos 21 a 26 en función de las necesidades de las microempresas que, según la experiencia previa, probablemente sean sus mayores usuarios. No rechazamos, en modo alguno, la importancia de un estudio positivista de la reforma. Simplemente sostenemos que la búsqueda de lagunas, contradicciones y ambigüedades, como así también sus intentos de solución, deben estar acompañados de una dosis de realismo jurídico para que la actividad creativa dogmática sea útil además de elegante.

Para concluir este breve apartado, adherimos a la tesis de los profesores Kraakman y Hansman, considerada mayoritaria en el ámbito comparado y que consiste sencillamente en afirmar que el derecho societario debe enfocarse en facilitar la realización de negocios porque las demás regulaciones son muy eficaces en entorpecerlos[8].

Las microempresas deberían encontrar en la Sección Cuarta un instrumento técnico idóneo para encausar formalmente sus negocios[9].

 

Aspectos jurídicos de la reforma.

3.1. Atipicidad. Irregularidad. Nombre.

Con finalidad pragmática afirmamos que las sociedades que no producen los efectos propios de alguno de los tipos comprendidos en el Capítulo 2 de la LGS, por cualquier motivo que fuere, son atípicas.

¿Qué sentido tiene llamar a una sociedad como “típica” sino produce los efectos del tipo elegido?

No se confunde tipicidad con regularidad ni se sugiere que la inscripción registral sea un requisito constitutivo de la sociedad, en tanto persona jurídica. Simplemente no parece razonable nombrar a un objeto a partir de una propiedad de la cual carece.

Independientemente de cuestiones terminológicas, el problema no es la nueva atipicidad sino las deficiencias del sistema registral vigente. Suele decirse que la inscripción registral es fundamental para la protección de terceros. Ello es cierto en la medida que la publicidad de la información relevante para esa protección sea gestionada y suministrada de un modo adecuado a las necesidades del comercio.

En el estado actual de la tecnología y en función del dinamismo de los negocios, cualquier interesado debería poder obtener, en pocos minutos y a un bajo costo, toda la información disponible de las sociedades inscriptas. No se han encontrado argumentos aceptables para un funcionamiento alejado de los estándares básicos disponibles en el Siglo XXI.

La lentitud, burocracia y, en alguna jurisdicción, imposibilidad de acceder a la información inscripta, reducen sustancialmente la utilidad registral a punto tal que la regla en el comercio con sociedades es la compulsa directa de la documentación social por parte de los interesados.

La exigencia de exhibir el contrato, prevista por el artículo 23, constituye una publicidad más eficiente que la que ofrece en la actualidad cualquier organismo que desempeña las funciones registrales societarias del Registro Público de Comercio. Será un incentivo, además, para que los microempresarios formalicen por escrito sus vínculos contractuales, reduciendo los conflictos del régimen anterior.

Finalmente, en cuanto a la atipicidad según la acepción tradicional, su utilidad no es una idea universal. A modo de ejemplo, Malagarriga escribió: “ … no debe el legislador ni el jurista olvidar que en esta materia, como en tantas otras de las contempladas por los códigos y las leyes comerciales, el interés y la inventiva particulares han precedido a las reglamentaciones oficiales y que así como de aquel interés y de aquella inventiva surgieron varios de los tipos de sociedad hoy previstos en la legislación, cabe esperar que los mismos factores actúen, en lo porvenir, determinando la creación de otras especies de sociedades que primero aparecerán disimuladas tras la máscara de alguno de los tipos admitidos y más tarde serán incorporadas a las leyes”[10].

Todo ello se condice con el nacimiento espontáneo de las estructuras negociales que luego fueron tipificadas. En un sentido similar, Colombres señaló que la dogmática societaria debía reformularse constantemente para explicar vínculos jurídicos dotados de estructuras nuevas[11].

No se advierten, en esta instancia, riesgos que justifiquen impedir la más amplia autonomía de la libertad a los microempresarios para organizar sus vínculos societarios del modo en que mejor les parezca.

3.2. Sociedades de hecho.

Desde la entrada en vigencia de la LGS no existirán más las sociedades de hecho, bajo una óptica jurídica. Por supuesto que una ley no puede hacer desaparecer sistemas sociales económicos reales que carecen de contrato escrito y que continuarán funcionando en la medida que las necesidades económicas así lo exijan.

Sin embargo, el alcance de esas sociedades sin contrato como sujetos de derecho en los términos del artículo 2 de la LGS será el previsto por la Sección Cuarta y, supletoriamente, el Código Civil y Comercial en sus artículos 151 a 167, entre otros.

Coincidimos con uno de los integrantes de la comisión que redactó la reforma de la Sección Cuarta, en cuanto será muy difícil omitir la suscripción de un contrato escrito[12].

Pero aún en ese supuesto, la LGS en sus artículos 21 a 26 y el Código Civil y Comercial en sus artículos 151 a 167 (por remisión expresa del artículo 150) contienen normas sobre funcionamiento, responsabilidad, representación, disolución y liquidación que cubren un espectro significativamente superior al del régimen vigente.

La deficiencia más grave en este aspecto es la ausencia de precisiones supletorias acerca de quórum y mayorías para la toma de decisiones. Será un tema que los jueces deberán resolver por vía de analogía, según el tipo societario del Capítulo 2 que mejor se adapte al sujeto específico en conflicto.

3.3. Representación, administración y gobierno.

La Sección Cuarta permite un amplio ejercicio de la autonomía de la voluntad exigiendo, como contrapeso, que el contrato sea exhibido a los terceros que se relacionen con la sociedad. De ese modo, se cumple hasta cierto nivel con la finalidad registral mediante una publicidad ad-hoc en cada caso concreto.

En los casos que no puede demostrarse un conocimiento fehaciente del contrato ni la existencia de la sociedad por cualquier medio de prueba en los términos del artículo 23 de la LGS, se aplican las reglas el artículo 58 y concordantes, recayendo la operación sobre el sujeto físico que contrató.

Pero si el tercero logra probar la existencia de sociedad sin contrato escrito, el acto será imputado a la sociedad y resultarán aplicables, tal como sostuvimos en el apartado anterior, las normas de la Sección Cuarta y, supletoriamente, las del Código Civil y Comercial.

3.4. Responsabilidad.

La limitación de responsabilidad surgió como una contraprestación por el riesgo que se asumía en emprendimientos que eran importantes para la comunidad en general. Recordemos en ese sentido la responsabilidad del comerciante aventurero no capitalista en las commendas y, por supuesto, las Compañías de Indias del siglo XVII.

Para la consideración de la responsabilidad de quienes integran microempresas sujetas a la Sección Cuarta, debe ponderarse el nivel de riesgo asumido y la influencia positiva que generan en la economía agregada. El primero de esos elementos ya ha sido demostrado a través de los datos citados previamente. Y el segundo, si bien se desprende de manera indirecta de los mismos datos, su configuración queda en evidencia por intermedio de un simple ejemplo si cada emprendimiento que no se encuentra en condiciones fácticas para cumplir con las normas laborales e impositivas, debe extinguirse, entonces más de un 12% de los empleados registrados, el 80% de los empleados informales (que representan, como vimos, casi el 50% del empleo total) y los dueños de las 340.000 microempresas involucradas quedarían desempleados, no pudiendo ser absorbidos en modo alguno por el resto de los actores económicos.

En ese contexto, el reclamo de sociedad unipersonal con responsabilidad limitada para los microempresarios respondía a criterios de realidad y utilidad práctica. Pero la sociedad anónima unipersonal, tal como está redactada en la reforma, permite inferir que será económicamente ineficiente o inaccesible para las microempresas, quienes deberán conformarse con la responsabilidad mancomunada simple y subsidiaria que ofrece el artículo 24 del nuevo ordenamiento.

Ingresando en el detalle técnico-jurídico de la reforma, la regla es, como se sostuvo previamente, la responsabilidad mancomunada simple y subsidiaria:

Sin embargo, existen algunas excepciones:

La solidaridad podría pactarse por los propios socios para un acto concreto, para un conjunto de actos o directamente como la clase de responsabilidad de la sociedad en cuestión (cfr. artículo 24, incisos 1º y 2º);

Cuando corresponda a las reglas del tipo que eligieron, sin haber dado cumplimiento a los requisitos formales y sustanciales pertinentes (cfr. artículo 24 inciso 3º). Este supuesto es muy poco probable porque supondría haberse tomado el tiempo de redactar un contrato de sociedad respondiendo a alguno de los tipos previsto por el Capítulo 2 para luego dejar de cumplir simples requisitos y quedar sometidos a una responsabilidad más gravosa que la permitida por la ley. En un ejemplo de esa naturaleza, el mayor riesgo que encontramos es el de quiebra de la sociedad por la falta de aptitudes empresariales de sus integrantes;

También podría darse algún supuesto de solidaridad por aplicación de los 813 a 824 y la remisión del artículo 826 del Código Civil y Comercial, aunque entendemos que esa posibilidad encuentra un obstáculo insalvable en la subsidiariedad que se desprende con claridad prístina del artículo 24 de la LGS, en cuanto establece que la solidaridad de los socios con la sociedad y entre sí, sólo puede provenir de las excepciones señaladas en el párrafo anterior[13].

En otro orden de ideas, no conmueve el hecho que los socios de algunos tipos societarios del Capítulo 2 de la LGS, que cumplieron con la inscripción registral correspondiente, tengan una responsabilidad mayor que la de los socios de las sociedades atípicas. La LGS no dispone un mandato legal para la inscripción registral y el alcance de la personificación jurídica está dado en su artículo 2º. No advertimos, por ende, ninguna conducta reprochable en quienes omiten recurrir a un sistema registral obsoleto.

Siguiendo ese razonamiento, es válida la pregunta acerca de cuál será el incentivo para constituir sociedades personalistas del Capítulo 2. Por el momento se nos ocurre sólo una: la riesgosa subsanación que propone el artículo 25, primera parte, que analizaremos en el apartado siguiente.

Frente a esa circunstancia, podría sostenerse que existen demasiados tipos societarios y que la palestra de opciones debería ser reducida. Sin embargo, todas las sugerencias contenidas en los trabajos de este Congreso anteriores a la entrada en vigencia de la LGS y el Código Civil y Comercial constituirán, en el mejor de los casos, hipótesis que luego serán confirmadas o refutadas, en todo o en parte, por lo que suceda en el mundo real luego de haber transcurrido un tiempo prudencial.

La selección natural indicará qué estructuras jurídicas permanecerán, cuáles deberá ser reformadas y cuáles derogadas.

Finalmente, con relación a la quimera de responsabilidad limitada que se esperaba de la sociedad unipersonal, la alternativa de las sociedades atípicas ofrece un cierto equilibrio que puede ser beneficioso para la sociedad y sus integrantes. Un cierto grado de responsabilidad personal ejerce un incentivo para la cooperación y el control, favoreciendo la eficiencia de la sociedad. Y en simultáneo, al no comprometer la totalidad del patrimonio personal, se evitan los excesos de la solidaridad ilimitada y directa que no se condice con los riesgos asumidos por microempresarios en un país con inestabilidad económica permanente.

3.5. Subsanación y disolución.

Hasta el momento se resaltaron las ventajas relativas del nuevo régimen societario de la Sección Cuarta con relación al subsistema anterior.

Sin embargo, existe una grave incoherencia conceptual entre la primera parte del artículo 25 de la LGS, con claros efectos sancionatorios, y los artículos previos donde la reforma había potenciado los beneficios de la autonomía de la voluntad.

Si la flexibilidad de las sociedades atípicas tiene su origen en las dificultades económicas y operativas de sus potenciales usuarios, entonces resulta un contrasentido habilitar conflictos en cualquier momento con relación a una infinidad de aspectos que serían susceptibles de subsanación.

Como si se tratara de un sistema de partida doble, la flexibilidad permitida por los artículos 22, 23 y 24 es neutralizada en la primera parte del artículo 25, con el agravante que ante la ausencia de unanimidad respecto de la subsanación de cualquier ¿defecto? la solución final quedará en manos de un juez quien tendrá que decidir, por ejemplo: el nombre de la sociedad; su domicilio; objeto; capital adecuado para la actividad; objeto; cómo deber ser la administración, individual o plural, en este último supuesto, indistinta, conjunta o colegiada; cómo serán el quórum y mayorías para la toma de decisiones, en reuniones de socios o asambleas, gerencia, etc.

La vía judicial para enfrentar semejante conjunto de hipótesis de conflicto difícilmente pueda ser eficaz para el funcionamiento de la sociedad y eficiente en términos económicos.

Sostenemos, en consecuencia, que la primera parte del artículo 25 debería ser eliminada. Pero asumiendo que a la fecha de presentación de este trabajo esa propuesta de eliminación, lege ferenda, tiene una probabilidad de éxito directamente proporcional a la tasa de uso de las sociedades anónimas unipersonales, se erige como imprescindible una adaptación del procedimiento societario para hacer frente a la problemática particular que surja de esta reforma.

La propuesta de disolución tampoco resulta aceptable en su totalidad. Si bien esa nueva especie de opción irrevocable de venta que tiene el socio que pretende abandonar la sociedad es una forma simple de evitar la disolución sin tener que recurrir a una regularización compulsiva, aparece un nuevo problema: la determinación del valor y condiciones de pago de la “parte social”. ¿Qué es la parte social? ¿El valor contable de la participación? ¿El valor de mercado de esa participación? ¿El valor real en función de la valuación de la empresa, independientemente del valor de mercado? ¿Cuándo se le tiene que pagar esa parte?

Las dificultades financieras a las que están expuestas normalmente las microempresas hacen dudar de la conveniencia de una regla imprecisa como la contenida en el artículo 25 última parte de la LGS. Dadas las circunstancias específicas, la salida de un único socio podría provocar la disolución de la sociedad por imposibilidad de los restantes socios para pagarle el valor de su parte, aún cuando la sociedad sea rentable. En los emprendimientos pequeños es común que una porción sustancial de los bienes o trabajo de los socios se encuentre comprometida dentro del patrimonio social, de modo tal que la suerte de la sociedad define las posibilidades económicas y financieras de sus integrantes.

La solución adecuada para esta clase de sociedades era remitirse al artículo 92 que condiciona temporal y económicamente el pago de la parte del socio que se retira pues participa en los beneficios y soporta las pérdidas de las operaciones que aún no han concluido, pudiendo retener la sociedad el saldo resultante hasta tanto hayan terminado las obligaciones mencionadas.

Es cierto que el mecanismo del artículo 92 dificulta al socio que se retira el control sobre la cuantificación de su parte, dependiendo esta última del modo en que los restantes socios y/o administradores concluyan los negocios celebrados antes de su salida. Sin embargo, el que sale tiene posibilidades de defenderse (mediante acciones de nulidad, de responsabilidad, de fraude, simulación, etc.), mientras que los que permanecen sólo podrían evitar un grave desfinanciamiento recurriendo a una dilación en los tiempos mediante el planteo judicial de las preguntas formuladas con anterioridad, circunstancia que no resulta beneficiosa para ninguna de las partes en potencial conflicto.

[1] Se denomina MiPyme al conjunto de micro, pequeñas y medianas empresas.

[2] Informe sobre empleo privado formal en Argentina emitido por la Dirección de Relaciones Económicas con las Provincias, Subsecretaría de Relaciones con Provincias, diciembre de 2012.

[3] Revista Mercado, Febrero 2014, número 1152.

[4] Panorama Temático Laboral: “Transición a la formalidad en América Latina y el Caribe”, publicado por la Organización Internacional del Trabajo, oficina regional para América Latina y el Caribe.

[5] Los porcentajes citados son similares en toda América Latina y el Caribe, no siendo un fenómeno exclusivo de nuestro país.

 

[6] Informe 2009/ 2010 de la Fundación Observatorio Pyme intitulado: “Evolución reciente, situación actual y desafíos para 2011”.

[7] Informe 2009/ 2010 de la Fundación Observatorio Pyme intitulado: “Evolución reciente, situación actual y desafíos para 2011”

[8] Kraakman, Reinier – Hansman, Henry: “The end of history for corporate law”, Georgetown Law Journal, enero de 2001 (89 GEOLJ 439).

[9] Recomendamos la lectura del documentado estudio de Héctor Alegría, intitulado: “Entrepeneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2009. Gran parte de sus conclusiones se aplican al ámbito de las microempresas y la necesidad, tanto de instrumentos legales flexibles y baratos, como así también de incentivos económicos, fiscales y de la seguridad social para que los emprendedores triunfen, aportando un gran caudal de riqueza y trabajo al país.

[10] Malagarriga, Carlos C.: “Tratado de Derecho Comercial”, Tomo I, Ed. TEA, Bs.As., 1963.

[11] Colombres, Gervasio: “Curso de Derecho Societario”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1972.

[12] Richard, Efraín H.: “Sobre la personería jurídica de las sociedades”, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, página 323 y siguientes, Ed. Legis, Bs.As., 2012. Señaló el autor que según los principios que se desprenden del Código Civil y Comercial de la Nación, la personificación jurídica exige algunos datos: un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada; un domicilio; un objeto preciso y determinado; la obligación de actuar lícitamente para obtener la CUIT donde lo socios deben presentar por escrito ante la AFIP todos los datos señalados previamente; la exigencia de un contrato escrito para ser exhibido ante los terceros por quien pretende representar a la sociedad; e intervención notarial si la sociedad desea inscribir registralmente bienes inmuebles a su nombre.

[13] Sería el caso de obligaciones indivisibles donde la regla es la solidaridad. Pero desde el momento en que la sociedad es la responsable directa, la afectación del patrimonio de los socios es subsidiaria y no encontramos un ejemplo que no se traduzca en obligación de dar sumas de dinero, con excepción de algún supuesto donde la prestación que no puede dividirse haya quedado en propiedad directa de los socios, en cuyo caso la acción procedente será de fraude, simulación, inoponibilidad u otra de su estirpe.

 

 

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