LAS TRES CLAVES DEL BUEN MEDIADOR SEGÚN HARVARD

Hoy recurrimos a los profesionales de Harvard para que nos iluminen con estas tres útiles claves del buen mediador. Para quien no lo sepa, la Universidad de Harvard, una de las más importantes del mundo, tiene un famoso modelo de negociación que lleva su mismo nombre. Concretamente me estoy refiriendo al Modelo Harvard de negociación, diseñado por sus profesores Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury en 1980.

Investigando por su página web encontramos cantidad de recursos para seguir aprendiendo de negociación, mediación y liderazgo. Así he accedido a un pdf titulado “Mediation Secrets for Better Business Negotiations”.

En este post voy a rescatar un apartado que expone brevemente tres aspectos claves del buen mediador. Tanto si eres mediador como si quieres apostar por la mediación para resolver algún conflicto, esto te interesa.

Rapport o compenetración
Creatividad
Paciencia

ó
Los expertos mediadores están de acuerdo en que una de las habilidades clave de un buen mediador es la capacidad de desarrollar una relación de comprensión, empatía y confianza en cada una de las partes contendientes.

Un sentido de compenetración favorecerá que las partes se comuniquen plenamente con el mediador, a menudo proporcionándole la información que necesita para encontrar una solución mutuamente aceptable.

Un mediador dijo que el rapport es esencial para construir la confianza necesaria para que las partes compartan “sus intereses, prioridades, miedos y debilidades”. “Esta información suele ser la clave para el acuerdo … que me digan lo que no le han dicho a la otra parte” dijo el mediador.

Básicamente, el rapport está basado en la confianza que las partes depositan en el mediador y por la cual lo legitiman. Por ello serán esenciales, entre otras:

Otra de las claves de los buenos mediadores es la creatividad, es decir, la capacidad de generar soluciones novedosas. Esta habilidad surge claramente de un enfoque en los intereses y no en las posiciones, propio del modelo Harvard.

Solo entendiendo los intereses de cada parte puede un mediador generar soluciones creativas que satisfagan a cada parte. “Es de vital importancia poder pensar en nuevas formas de abordar los problemas”, dijo un mediador, “inventar opciones que reconozcan los sentimientos, las percepciones y las heridas que de otro modo podrían bloquear una resolución justa y equitativa”.

También es importante que el mediador sea paciente, ofreciendo todo el tiempo que las partes necesiten para expresar plenamente sus emociones e ideas. Mientras y al mismo tiempo, deberá concentrarse intensamente en la tarea principal de la resolución de la disputa.

“Soy tenaz”, dijo un mediador. “No me doy por vencido. Me he sentado con partes que simplemente no veían una forma de resolución pero dijeron: ‘Bueno, nos quedaremos sentados un rato y pensaremos más sobre eso’. La mayoría de las partes se resisten a enviar al mediador a paseo, así que se sientan y generalmente piensan en algo, especialmente si se van lanzando nuevas ideas.

Hasta aquí estas tres sencillas claves a tener en cuenta por las mediadoras y mediadores o por quienes vayan a apostar por sus servicios.

Y tú, ¿sabes más claves a tener en cuenta? ¿Añadirías algo más? Compártelo con un comentario.

Vía elmediador.org
Ref. Mediation Secrets for Better Business Negotiations. Program on negotiation. Harvard Law School.

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Nuevos valores de la tasa de justicia, vigentes desde el 1º de enero de 2020

Nuevos valores de la tasa de justicia, vigentes desde el 1º de enero de 2020

▪Consultá los valores ingresando en: bit.ly/TasaJusticia2020
▪Ley impositiva 15.170: bit.ly/LeyImpositiva      

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Hacer citas bajo el formato APA 2016.

Hoy en día es muy común tener que citar publicaciones en redes sociales, por lo tanto este artículo le será de gran ayuda a todos aquellos que tengan que redactar un trabajo bajo el formato APA 2016
Fuente de la tabla: Biblioteca de la Universidad de La Laguna, la tabla actualizada es la siguiente: https://www.ull.es/servicios/biblioteca/

¿CÓMO CITAR SITIOS WEB?

Existen dos formas de citar los sitios web. La primera es una citación de pasada, cuando se menciona el sitio web en el texto y la segunda, cuando se extrae un artículo o documento relevante de algún sitio web.

Para referenciar un sitio web de pasada, basta con poner dentro de paréntesis la URL y no será necesario incorporar esta cita dentro de la lista de referencias.

Ejemplo,

María Martinez en su blog (www.vidasanayfeliz.com) ha incorporado diferentes recetas de cocina vegana y ejercicios matutinos.

Cuando se va a citar un documento en particular que se ha extraído de un sitio web es necesario citar en el texto y agregar la cita a la lista de referencias. La citación en el texto se hace de forma habitual (apellido, año) o apellido (año). Y se agrega la referencia bajo el siguiente formato:

Autor, A. (fecha). Título del documento. [descripción de formato]. Obtenido de http://xxxxxxxxx

¿CÓMO CITAR EN EL TEXTO?

Para citar en el texto se debe usar el apellido o apellidos de los autores y el año de publicación. En el caso que no se conociera el nombre del autor, se coloca el nombre del título y si este es muy extenso, se puede abreviar. Entonces la cita sería:

(Martínez, Núñez,& García; 2007)

Martínez, Núñez,& García (2007)

Comida vegana para principiantes (2007) – los títulos que estén en cursiva dentro del texto, deben incluirse en cursiva dentro de la lista de referencias.

¿CÓMO CITAR E-BOOKS/ LIBROS ELECTRÓNICOS?

Para referenciar un e-book o libro electrónico completo, es necesario incluir autor, fecha, título y la fuente (URL o DOI).

Para referenciar un capítulo de un e-book, se debe incluir los números de títulos de capítulos y la página, si está disponible.

Referencia de e-book completo: 

Autor, A. (fecha). Título del libro. Obtenido de: http:// xxxxxxxxx

Referencia de un capítulo de un e-book:

Autor, A. (fecha). Título del capítulo, En E. Editor (Ed.), Título del libro (pp xx – xx). Obtenido de http:// xxxxxxxxxxx

Autor, A. (fecha). Título del capítulo, En E. Editor (Ed.), Título del libro (pp xx – xx). Obtenido de DOI: xxxxxxxxxxx

La citación en el texto es la misma de siempre: autor y fecha.

¿CÓMO CITAR ENTREVISTAS?

La citación y referencia de entrevistas va a depender de la naturaleza de la entrevista. Si es recuperable (grabación, podcast, transcrita), se hará según su formato.

Cuando se quiere citar una entrevista informativa, es decir una entrevista realizada por el investigador a una persona conocedora del tema, es necesario que se asegure que esta persona quiera aparecer como fuente. En el caso que acepte aparecer en el texto como fuente, se citará la entrevista como una comunicación personal y la cita se realizará dentro del texto.

Ejemplo:

Los ejercicios matutinos sirven para la activación de tu cuerpo y le brindan elasticidad para que durante el día tengas menos probabilidades de sufrir una lesión. (R. Tejeiro, comunicación personal, 5 de mayo de 2010).

Esta cita en el texto no es necesaria agregarla en la lista de referencias.

Es importante mencionar que las comunicaciones personales que son producidas por participantes de investigaciones no deben ser citadas, puesto que esto vulneraría la privacidad de los participantes.


¿CÓMO CITAR FACEBOOK O TWITTER?

Este tipo de cita no está incluido dentro del manual, pero se comprende que las redes sociales también poseen la capacidad de transmitir información valiosa. Es así que se ha aceptado la citación y referencia de estas bajo el modelo básico de la citación con el que encaje según las características de lo que se quiera citar.

¿CÓMO CITAR DESDE YOUTUBE?

Este tipo de referencia es la que se utiliza de forma habitual para un video.

Si se conoce el nombre del autor real y su nickname/nombre de usuario en la cuenta se debe utilizar de la siguiente manera:

Autor, a [nombre de usuario]. (año, mes, día). Título del video. [Archivo de video]. Obtenido en http:// xxxxxxx

Si solo se conoce el nombre de usuario:

Nombre de usuario. (años, mes día). Título del video [archivo de video]. Obtenido de http://

La cita en el texto se realiza con el nombre o nick fuera de corchetes o paréntesis y la (fecha).

Fuente: Normas APA

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2019- Francia ha establecido una medida para impulsar la mediación a nivel familiar

Felicitaciones Francia !

Desde el próximo 1 de septiembre y hasta el 31 de diciembre del 2019 Francia ha establecido una medida para impulsar la mediación a nivel familiar.

 

Desde el próximo 1 de septiembre y hasta el 31 de diciembre del 2019 Francia ha establecido una medida para impulsar la mediación a nivel familiar.
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El régimen de mediación no causa gravamen irreparable para el recurrente: fallo Gasco- sala I DJMDP

Más fallos que nos dejo el 2019 en el DJMDP
Editor: 30/05/2019
Descripción: 2 p.Tema(s): MEDIACION | COMPETENCIA | RECURSO DE APELACIÓN | ADMISIBILIDAD DEL RECURSO | LEY 13.951 – ART. 15 | CPCBA – ART. 242 | MAR DEL PLATA
Resumen: Lo resuelto por el Primer Juzgador en cuanto manda a instrumentar el régimen de mediación no causa gravamen irreparable para el recurrente en los términos del art. 242 del CPCC en tanto no se le priva a su parte de continuar el proceso por vía judicial en caso de no arribar a un acuerdo conciliatorio; máxime cuando la instancia conciliatoria así como la comparecencia personal de las partes deviene obligatoria en virtud de lo normado por el art. 15 de la ley 13951 (art. 18, 3º párr. de la ley 13.951; art. 15 Decreto 43/19; esta Sala expte. n° 152.644 «Caba Ayelen c/ Chamino Walter s/ Consignación de sumas de dinero» Reg. N° 633 sent. del 15/4/2012).
 
GASCO, ELIZABETH C/ FOJOMAR S.A. S/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES S/ RECURSO DE QUEJA : 167.839 / Cámara Civil y Comercial Sala I Por: Cámara Civil y Comercial Sala I Mar del Plata.
Colaborador(es): Rosales Cuello, Ramiro [Juez] | Mendez, Alfredo Eduardo [Juez].
Lista(s) en las que aparece este ítem: Cámara Civil y Comercial Sala I Mayo 2019
##################################################################################
El fallo:
REGISTRO Nº 217.R FOLIO Nº 270
– Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial Mar del Plata –
Autos: «GASCO ELIZABETH C/ FOJOMAR S.A. S/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE
PARTICULARES S/ QUEJA».
Expte. Nº 167839
Mar del Plata, 30 de Mayo de 2019.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal con motivo del recurso de
queja deducido a fs. 45/8 por el Dr. Juan Rafael Luena contra el decisorio de fs. 44 en el cual
se desestima la apelación deducida subsidiariamente.
II.- El recurso no prosperar.
En efecto, hemos dicho en antecedentes análogos que lo resuelto por el Primer Juzgador en
cuanto manda a instrumentar el régimen de mediación no causa gravamen irreparable para el
recurrente en los términos del art. 242 del CPCC en tanto no se le priva a su parte de
continuar el proceso por vía judicial en caso de no arribar a un acuerdo conciliatorio; máxime
cuando la instancia conciliatoria así como la comparecencia personal de las partes deviene
obligatoria en virtud de lo normado por el art. 15 de la ley 13951 (art. 18, 3º párr. de la ley
13.951; art. 15 Decreto 43/19; esta Sala expte. n° 152.644 “Caba Ayelen c/ Chamino Walter
s/ Consignación de sumas de dinero” Reg. N° 633 sent. del 15/4/2012).
Si bien en este caso en particular se encuentran comprometidos intereses de un menor que
aplica en la excepción del art. 4 inciso 10 de la ley 13.951, lo cierto es que también el
reclamo es formulado por la Sra. Elizabeth Gasco y el Sr. Carlos Alberto Peñalva por derecho
propio, con lo cual, ha sido acertada la desestimatoria recursiva formulada por el Sr. Juez de
Grado (esta Sala, causas n° 163.232, 165.126, 166.210, entre otras).
III.- Es por todo lo expuesto que se RESUELVE: RECHAZAR el recurso de queja deducido.
Transcurrido el plazo del artículo 267 CPCC, devuélvase.
//si-
//guen las firmas.-
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La medida autosatisfactiva no puede operar como un simple «atajo»: fallo CACyCMDP-sala 1-

 
CONSORCIO COPROPIETARIOS EDIFICIO CALLE SAN MARTIN Y CHILE C/ CONSORCIO COPROPIETARIOS EDIFICIO CALLE SAN MARTÍN Y CHILE SECTOR C S/ MATERIA A CATEGORIZAR : 167.420 / Cámara Civil y Comercial Sala I
 
Por: Cámara Civil y Comercial Sala I Mar del Plata.
 
Colaborador(es): Rosales Cuello, Ramiro [Juez] | Mendez, Alfredo Eduardo [Juez].
 
Editor: 21/05/2019
 
Descripción: 6 p.
 
Tema(s): MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS | PROCEDENCIA | MEDIACION | COMPETENCIA | TUTELA ANTICIPADA | MAR DEL PLATA
 
En: Cámara Civil y Comercial Sala I 2019 Mayo
 
Resumen: En suma, la medida autosatisfactiva no puede operar como un simple «atajo» para alcanzar, por un camino más corto, aquello que debe ser objeto de debate en un proceso de conocimiento, sino que sólo puede acudirse a ella cuando, por un lado, esté en juego el valor «eficacia» y, por otro, se halle en una situación que revele, liminarmente, una fuerte probabilidad de que el reclamo del accionante constituya un interés tutelable, cierto y manifiesto (esta Cámara, Sala II, c. 126689 Reg. 235 sent. del 29/4/2004). La Sra. Jueza de grado ingresó a analizar la viabilidad del reclamo como medida autosatisfactiva para así poder determinar si la cuestión debía ser sometida o no a mediación. Es decir, en la resolución en crisis no se resolvió sobre el fondo del asunto, sino que se expidió sobre el encauce de la pretensión como medida autosatisfactiva.
 
Lista(s) en las que aparece este ítem: Cámara Civil y Comercial Sala I Mayo 2019
##################################################################################
El fallo:   (acceso a texto completo en catalogo biblioteca CAMDP) http://biblioteca.camdp.org.ar/cgi-bin/koha/opac-retrieve-file.pl?id=45bf59a406b2c9748b7e8661073ad711
REGISTRO Nº 106.s FOLIO Nº 456
Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial Mar del Plata
Expte. Nº 167420.-
Autos: «CONSORCIO DE COPROPIETARIOS EDIFICIO CALLE SAN MARTIN Y
CHILE C/ CONSORCIO DE COPROPIETARIOS EDIFICIO CALLE SAN MARTIN Y
CHILE SECTOR C S/ MATERIA A CATEGORIZAR».-
En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días de Mayo de 2019, habiéndose practicado
oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo
prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual
resultó el siguiente orden de votación: 1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º) Dr. Ramiro
Rosales Cuello, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de
dictar sentencia en los autos «CONSORCIO DE COPROPIETARIOS EDIFICIO CALLE
SAN MARTIN Y CHILE C/ CONSORCIO DE COPROPIETARIOS EDIFICIO CALLE
SAN MARTIN Y CHILE SECTOR C S/ MATERIA A CATEGORIZAR».
Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes
A N T E C E D E N T E S :
A fs. 89 la Sra. Jueza de la instancia de origen dicta resolución mediante la cual dispone la
remisión de las actuaciones a la Receptoría General de Expedientes a fin de proceder a la
apertura de la mediación prejudicial obligatoria y al correspondiente sorteo del mediador.
Contra dicho pronunciamiento, la parte actora interpone recurso de revocatoria con apelación
en subsidio mediante el escrito de fecha 20/02/2019 (03:15:00 p.m.). Desestimado el remedio
procesal intentado en primer término, la apelación subsidiaria es concedida a fs. 90vta.
En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S :
1ª) ¿Es justa la sentencia de fojas 89?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO
EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
I.- Mediante la resolución apelada se dispuso que no resultaba posible en este estadio el
dictado de una medida autosatisfactiva como la solicitada, que amerite la omisión de la
instancia de mediación previa obligatoria; en consecuencia, se ordenó la remisión de las
actuaciones a la Receptoría General de Expedientes a fin de proceder a la apertura de la
mediación prejudicial obligatoria y al correspondiente sorteo del mediador. Para así resolver,
la Sra. Jueza de grado tuvo en consideración lo siguiente: 1) que del escrito inicial, y en
particular del encabezado obrante a fs. 77, se desprende que la presente acción ha sido
promovida como preventiva de daños (cod. 625); 2) que la Receptoría General de
Expedientes informó que resulta ser una materia mediable, lo cual se condice con la ley
13.951 que establece en su art. 2 el carácter obligatoria de la mediación previa a todo juicio,
con excepción de los supuestos enumerados en el art. 4, dentro de los cuales no encuadra la
presente acción; 3) que de la documental acompañada surgen discordancias respecto de las
causas que ocasionarían el problema denunciado, ello es el desborde del sistema cloacal
ubicado en la cochera común a las torres I (consorcio actor) y II (consorcio demandado); 4)
que la arquitecta D’Ambra manifestó que dicho desborde se produce en determinados
momentos, sin precisar su periodicidad y/o frecuencia por lo menos aproximada, por
insuficiencia en las instalaciones cloacales de la torre II; 5) que mediante la carta documento
de fs. 76 la demandada disiente con el informe presentado por dicha profesional y manifiesta
que los desbordes han sido ocasionados como consecuencia de intensas lluvias que
provocaron el rebalse en el portón principal de la torre I (consorcio actor); 6) que no surge de
la documentación acompañada si ha tomado intervención o no el ente administrativo
correspondiente (OSSE).
II.- El recurrente en su memorial sostiene lo siguiente: 1) que el procedimiento previsto en el
Código Civil y Comercial para la «tutela preventiva» no admite diferimiento alguno y mucho
menos una mediación prejudicial; 2) que derivar la cuestión a una mediación implicaría
diferir del tratamiento de lo peticionado encausado como medida autosatisfactiva, es decir un
proceso urgente; 3) que la resolución puesta en crisis vulnera sus derechos ya que se está
desnaturalizando el mandato preventivo al imponerse una mediación previa; 4) que el art. 4
de la ley 13.951 establece que quedan exceptuados de la mediación el amparo (inc. 5) y las
medidas cautelares hasta que se encuentren firmes (inc. 6); 5) que si a criterio de V.S. el
asunto es mediable no debió adentrarse al análisis del objeto principal de la acción; 6) las
ligeras observaciones que V.S. hace en relación a lo que denomina «peligro en la demora»
tienen una contracara que no sólo está plasmada en la documentación presentada sino que
además pudieron ser evacuadas mediante la producción de la prueba sumaria ofrecida al
efecto; 7) que la problemática no le incumbe a OSSE atento a que el inconveniente está
dentro de la propiedad.
III.- En atención a la cuestión que es materia de debate, me permito rememorar aquí lo dicho
en la sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2018 en la causa 166.332 «Rasinsky,
Sebastián David c/ La Constructora SRL s/ Acción preventiva de daños».
En efecto, la medida autosatisfactiva es un requerimiento “urgente” formulado al órgano
jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo,
entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento (Peyrano, Jorge “La medida autosatisfactiva. Forma diferencia de tutela que
constituye una expresión privilegiada del proceso urgente” en aut. cit “Medidas
autosatisfactivas” págs. 13 y sgtes.; cit. por Ramírez Jorge Orlando “Función Precautelar” Ed.
Astrea pág. 111).
Se trata de una figura profusamente tratada por la doctrina autoral, mas con dispar recepción
jurisprudencial atento a la falta de una regulación específica, aún dentro de nuestro Superior
Tribunal Provincial, fundamentalmente porque afecta los derechos de defensa y debido
proceso, de raigambre constitucional (del voto en minoría de la Dra. Kogan en Ac.
c.119.234). En el mismo sentido, en Ac. 90.868 (voto del Dr. Roncoroni).
Su procedencia está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes:
a.- urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como
perentorios; b.- fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre al inicio del
requerimiento o en su caso de sumaria comprobación; c.- superposición de la medida urgente
con el objeto principal, lo cual hace que se agote con su admisión por haberse consumido el
interés jurídico del peticionario (Galdós “El contenido y el continente de las medidas
autosatisfactivas” en Peyrano ob. cit. p. 61 y sgtes.).
Para quienes admiten esta figura, a diferencia de las medidas cautelares, cuyos presupuestos
de admisión son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, más la contracautela;
en las medidas autosatisfactivas esas exigencias son mayores: en lugar de verosimilitud, se
exige una posibilidad cierta o fuerte verosimilitud de que lo postulado por el peticionario
resulta cierto y atendible. En cuanto al peligro en la demora, no basta con esgrimir la mora
judicial, es necesario acreditar prima facie una urgencia impostergable, una situación que
reclame una expedita intervención del órgano judicial por haberse acreditado una inminente
frustración de un derecho o un daño si no se ordena la medida solicitada (Ramírez “Función
Precautelar” Ed. Astrea. Pág. 112 inc. b; Arias Gibert, Enrique “La medida
autosatisfactiva…” en www.infojus.gov.ar SAIJ: DACF 130230; arg. CC0202 LP c. 117922
Reg. 264 sent. del 2/12/2016).
Enfatizando lo dicho, entre los requisitos de procedencia figura que el derecho del postulante
sea manifiesto y suficientemente probado ab-initio (arg. esta Sala c. 133468 Reg. 322/2005;
CC0100 SN c. 7889 Reg. 211/2006).
En suma, la medida autosatisfactiva no puede operar como un simple “atajo” para alcanzar,
por un camino más corto, aquello que debe ser objeto de debate en un proceso de
conocimiento, sino que sólo puede acudirse a ella cuando, por un lado, esté en juego el valor
“eficacia” y, por otro, se halle en una situación que revele, liminarmente, una fuerte
probabilidad de que el reclamo del accionante constituya un interés tutelable, cierto y
manifiesto (esta Cámara, Sala II, c. 126689 Reg. 235 sent. del 29/4/2004).
IV.- En la resolución en crisis la Sra. Jueza de primera instancia entendió que, en función de
las constancias de autos, no resultaba posible el dictado de una medida autosatisfactiva «que
amerite la omisión de la instancia de mediación previa». Es decir, en primer lugar evaluó si
era factible el dictado de una medida autosatisfactiva y, ante su resultado negativo, decidió
que debía procederse a la apertura de la mediación prejudicial obligatoria.
De ahí que yerra el recurrente cuando afirma que «si a criterio de V.S. el asunto es mediable
no debió adentrarse al análisis del objeto principal de la acción». Es que justamente la Sra.
Jueza de grado ingresó a analizar la viabilidad del reclamo como medida autosatisfactiva para
así poder determinar si la cuestión debía ser sometida o no a mediación. Es decir, en la
resolución en crisis no se resolvió sobre el fondo del asunto, sino que se expidió sobre el
encauce de la pretensión como medida autosatisfactiva.
De hecho, en dicha resolución no se rechazó «in limine» la pretensión, sino que se dispuso
que se transite por la mediación previa obligatoria (arts. 2, 4, y ccdts. de la ley 13.951).
Por otro lado, se equivoca el apelante cuando sostiene que «el procedimiento previsto en el
Código Civil y Comercial para la «tutela preventiva» no admite diferimiento alguno y mucho
menos una mediación prejudicial», pues dicho cuerpo normativo no prevé procedimiento
alguno para acción preventiva (arts. 1711/1713 del CCyC).
Además, no puede soslayarse que la propia Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires no incluyó a la acción preventiva -daños- (cód. 625) como una de las materias
excluidas de la mediación previa obligatoria (Ac. 3397, Anexo A, de la SCBA). Incluso, el
quejoso en su libelo inicial sostiene que «la acción promovida puede encuadrarse también
dentro del supuesto contemplado por el art. 1973 del CCyC (en lo que hace a los olores y
gases cloacales)». Señalo esto porque el cese de inmisión (cód. 607) tampoco se encuentra en
el listado de materias excluidas de la mediación (Ac. 3397, Anexo A, de la SCBA).
En cuanto a que el art. 4 de la ley 13.951 establece que quedan exceptuados de la Mediación
el amparo (inc. 5) y las medidas cautelares hasta que se encuentren firmes (inc. 6), debo decir
que la parte actora no ha promovido una acción de amparo y la medida autosatifactiva
peticionada, como ya se dijo, fue desestimada.
Por otro lado, en relación a que el a quo debió producir alguna de las medidas de prueba
ofrecidas, entiendo que por el tipo de medida solicitada y las características particulares que
reviste esta causa, los extremos fácticos que hacen viable su acogimiento debieron probarse
ab-initio (art. 375 del CPCC). Además, es dable mencionar que el recurrente no ha criticado
la valoración que la Jueza de primera instancia realizó sobre informe de fs. 70/71 (art. 260 del
CPCC).
Por último, no puedo dejar de mencionar que más allá del rechazo de la medida
autosatisfactiva solicitada y del trámite que eventualmente se le asigne a este proceso ante un
hipotético fracaso de la instancia de mediación, nada obsta al actor a que pueda solicitar la
medida cautelar que considere pertinente, demostrando -claro está- las circunstancias
exigidas por la ley para su procedencia (arts. 195, 375, y ccdts. del CPCC)
Por las razones dadas, considero que resulta ajustado a derecho la resolución apelada, razón
por la cual propongo su confirmación.
Por lo expuesto
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y
POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO
EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
Corresponde: 1) Confirmar la resolución de fs. 89, en cuanto fuera materia de agravio; 2) No
imponer costas, por no mediar controversia (art. 68 del CPCC).
ASÍ LO VOTO.
EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y
POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:
– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – S E N T E N C I A – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo:
I.) Se confirma la resolución de fs. 89, en cuanto fuera materia de agravio; II.) No se imponen
costas, por no mediar controversia (art. 68 del CPCC). NOTIFÍQUESE personalmente o por
cédula (art. 135 CPCC). DEVUÉLVASE.-
Si-//
//guen las firmas (expte. n° 167420).
RAMIRO ROSALES CUELLO ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ
JOSÉ L. GUTIÉRREZ
-Secretario-
Gracias a la info de la Biblioteca del CAMDP: 
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Fallo Plásticos Ancar-Pelozo- año 2017 CCyC MDP sala III

(6)Registrada bajo el Nro.: 162 (R) Folio Nro.:436/439Registrada bajo el Nro.: 89 (H) Folio Nro.:108/111Expte. Nro.155485JCC. 4″PLASTICOS ANCAR S.A. C/ PELOZO RAUL ORLANDO S/ACCION DE RESTITUCION»
Mar del Plata, 9de Junio de 2017.
Con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fs. 150, 161 y 165contra la resolución de fs. 148/149, del 13 de Julio de 2016; yVISTO:El presente expediente traído a conocimiento de la Sala Tercera de este Tribunal de Alzada,CONSIDERAMOS que: I.-Resolución recurrida:El Sr. juez de primera instancia, en función del acuerdo al que arribaran laspartes en los autos caratulados «La Esther S.A c/ Caliegari JulioCesar s/ Simulación» de trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 12, reguló los honorarios de los letrados intervinientes y de l aMediadora.II.- Recursos interpuestos:a) Recurso de fs. 150:La mediadora prejudicial Dra. Carolina G. Cutura Nuñez, interpone recurso de apelación a fs. 150, fundándolo a fs. 153/154; con argumentos quemerecieron respuesta de la contraria a fs. 159.Sostiene la recurrente que mal puede el Sr. Juez de Primera instancia reducir a la mitadel honorario fijado por la legislación vigente, por considerar que ello implica una retribución desproporcionada con la labor desarrolladay los honorarios de los restantes profesionales.Argumenta:»…La confusión del Sr. Juez a quo radica en que el mismopretende determinar los estipendios profesionales, merituandosulabor, arrogándose la potestad de disminuir honorarios e inclusoir por debajo de las escalas arancelarias cuando haya una evidentee injustificada desproporción en las prestaciones, cuando en realidad debe aplicar el decreto 2530/2010 en su parte pertinente.Reitero se trata de una suma fija tarifada y ello es así conforma lamisma ley lo manda…» (texto).Finalmente solicita la revocación de la resolución cuestionada.b) Recurso de fs. 161 y 165:
El Dr. Emiliano Arosteguy, letrado apoderado de la parte actora, apela por»altos» los honorarios regulados.Asimismo a fs. 165, apeló «por altos» los honorarios de la mediadorainterviniente.A fs. 167 presentó su memorial el que fue debidamente contestado por lamediadora a fs. 169/170.III.- Tratamiento de los recursos:1-Honorarios de la mediadora interviniente:El artículo 31 de la ley 13.951 prevé en el primer párrafo que“El Mediadorpercibirá por la tarea desempeñada en la Mediación una suma fija,cuyo monto, condiciones y circunstancias se estableceránreglamentariamente. Dicha suma será abonada por la o las partesconforme al acuerdo transaccional arribado.”Esa disposición ordena que el mediador recibirá una suma “fija”, la que sedeterminará su monto, condiciones y circunstancias conforme eldecreto que la reglamenta.El Decreto 2530/2010, reglamentario de la ley 13951, en su artículo 27determina las pautas mínimas para la estimación de losemolumentos de los mediadores, estableciendo una escaladejusarancelarios en función del valor económico del litigio –o elde la sentencia o acuerdo-, sin estimar ningún otro parámetro.De este panorama,se puede extraer que el decreto solo considera elhecho objetivo de la suma sin ponderar, conforme así loestablece el art. 31 de la ley 13951,las condiciones ycircunstancias, esto es la dedicación, función, tiempo, etc. queal mediador le ha insumido la resolución de la etapa prejudicial, lo que implica, claramente, una disociación entre eltexto de la ley y su decreto reglamentario (argto. jurisp. esta Sala,causa Nro. 163102 RSI-94-17 del 02/05/2017; Cám Civ. y Com.Segunda de La Plata Sala II, causa Nro. 120368 RSD-261-16 del23/11/2016; ).Ante la falta de enlace normativo, si la retribución no guarda paridad con eltrabajo realizado y solo se toma un monto abstracto puede darselaparticular situación de que por la tarea llevada a cabo por elmediador se la cuantifique de modo inequitativo e injusto, detal forma que sea extremadamente exorbitante en relación alvalor económico en litigio y a la estimación de honorarios quedeba efectuarse a los letrados que debieron intervenir en todoun proceso.Jurisprudencialmente se ha resuelto que»El sistema de regulación de losmediadores, en la manera en la cual está ahora implementado, nopermite conocer cuál ha sido la complejidad de su labor, la cantidadde veces que ha citado a las partes, la duración de las audiencias, o alguna otra pauta que permita apreciar de cierta forma objetiva,cómo regular los honorarios. (…), esta forma de regular loshonorarioses abiertamente desigual con las pautas para fijarlos de los abogados y también de los peritos, por lo cual, desdeeste horizonte, vulnera los artículos 16 de la Constitución nacionaly 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (conf.arts. 16, CN; 2, DADH; 1 y 7, DUDH; 24, CADH, 7,PIDESC)»(argto. jurisp. Cám Civ. y Com. Segunda de La PlataSala II, causa cit.; esta Cám. Sala III, causa cit., lo resaltado nospertenece).Concordando con esta tesitura, esta Cámara ha resuelto que»(…), como entodos los casos de determinación de estipendios profesionales, nodeben perderse de vista principios tales como el de unaremuneración justa y el de proporcionalidad, tanto en relación almonto en juego y a la labor efectivamente desarrollada, como aotros honorarios que se deban regular o ya se hubierendeterminado. La finalidad está no sólo en asegurar la dignidadpersonal y profesional, sino establecer estándares de moralidad yresponsabilidad poniendo una valla a regulaciones desmesuradaso ínfimas» (argto. jurisp. esta Cámara, Sala II, causa Nro. 162179RSI-478-16 del 20/10/16, Cám. Civ. y Com. de Dolores, causa. nro.85.696, RSD-292-7 del 04/12/2007).Máxime cuando a los letrados se les pondera, además del monto del litigio -sifuere susceptible de apreciación pecuniaria-, la calidad, extensión,complejidad, etc. de la labor en concordancia con las pautasindicadas por el art. 16 del Dec. ley 8904, consideración que el Dec.Regl. 2530 no lo prevé.No hay que olvidar que el mediador prejudicial no es parte del proceso judicial,sino que su función se desarrolla en una instancia previa con elobjetivo de cambiar la dinámica de comunicación entre las partespara destrabar el conflicto, ayudándolos a encontrar una soluciónmutuamente aceptable. Es decir, que el mediador no asesorajurídicamente -para eso los litigantes cuentan con el patrocinio desus respectivos letrados-, sino que cumple una función distinta a lajudicial, por lo que no reviste el carácter de un auxiliar de justicia(conf. Testa, Graciela Mabel,Ni peritos, ni auxiliares de justicia:mediadores, La Ley, cita en-línea: AR/DOC/1172/2013; cit. estaCám. Sala II causa N°160.181, RSI 154-279 del 07/04/2016).Sin embargo, su regulaciónse efectúa con pautas de valor relacionadas auna suma fija-el monto reclamado o el del acuerdo o sentencia-ala que se le aplica un coeficiente variable -jus- que no esestático, es decir, que constantemente se va actualizando y, eneste caso, incrementando(v. Resoluciones de la SCBA que determinan el valor del jus arancelario N° 3318, 3372, 3450, 3513,3517, 3544, 3590, 3658, 3704, 3748, 3803, 3823, 3840, etc.),logrando así que en algunos casossu retribución sea,comparativamente en función al alcance de la labordesarrollada, igual o superior a la de los abogados, quedebieron intervenir, con la responsabilidad que conlleva ello, entodo el desarrollo de un proceso (esta Sala, causa Nro. 163102 utsupra citada).Trasladando los conceptos expuestos al caso en concreto, conforme loresolviera el magistrado de la instancia de origen,los honorariosdefinitivos que le corresponderían la mediadora Dra. CarolinaG. Cutura Nuñez, teniendo en cuenta que se trató de unamediación de monto indeterminado o la suma que finalmente seacordó en pago, ascenderían a $7518 (14 ius arancelarios).De fijarse tal remuneración,se estaría ante unaasimetría estipendial enrelación a la extensión de la labor realizada por cadaprofesionales que intervinieron en el desarrollo de unproceso-letrados-del que lo hizo en la etapa prejudicial-mediadora-.Ante este panorama donde se encuentra, reiteramos, en riesgo la dignidadpersonal de los profesionales por encontrarnos ante regulacionesque no guardan proporcionalidad, equidad y congruencia con lalabores cumplidas (conf. Hitters – Cairo,Honorarios de Abogados yProcuradores, Edit. Lexis Nexis 2007, pág. pág. 30, 232 ysgts.),consideramos necesario, coincidentemente con loresuelto por el Juez de grado, apartarnos de las pautas que fijael art. 27 del Dec. Reg. 2530 para regular los honorarios de lamediadora interviniente en la etapa prejudicial, adoptando,para este caso en particular, la potestad estimatoria que otorgael artículo 1255 del Código Civil y Comercial(argto. jurisp. Cám.Civ y Com de Azul, Sala I, causa Nro. 62145 caratulada: «EnriqueRoberto Marcelo y otra c/ Latronic a Gustavo s/ Daños y Perjuicios»del 23/05/2017).Norma de excepción, aplicable únicamente cuando se verifica, como en elcaso de autos, una injustificada desproporción entre la importanciadel trabajoysuretribución (jurisp. Cám. Nac. de Apel. Civ. y Com. causa, PitteFletcherDenisc.DeAll,JoséAntonios/incidente civil ,de 16/1  /2015, Pub.en: LaLeyOnline;CitaOnline:AR/JUR/48353/2015), esto es,disminuir loshonorarios e incluso ir por debajo de las escalasarancelarias,disposición que resulta aplicable a todos los serviciosprofesionales, sin distingos (conf. esta Cám. Sala II causa nro.135.310, RSI 327-567 del 09/08/2012).
En consecuencia, correspondeconfirmar los honorarios de la mediadorainterviniente en la suma de pesos tres mil quinientosveintiocho ($3528), en función de las pautas indicadasprecedentemente (equidad, proporcionalidad y extensión, alcance,dedicación, función, tiempo, etc. que al mediador le ha insumido laresolución de la etapa prejudicial que concluyó porincomparecencia del requerido -v. acta de fs. 😎 (conf. arts. 31 Ley13590; art. 1255 del Cód. Civ. y Com.).2.-Honorarios de los abogados intervinientes:En atención a la importancia del asunto, mérito de los trabajos realizados seconfirman los honorarios delDr. Emiliano Arosteguy(D.N.I.27.416.211)- letrado apoderado de la parte actora- en lasuma depesos tres mil quinientos ($3500)y los de laDra. Daniela ClaraPerozzi(DNI 17.503.791)-letrada patrocinante de lademandada-en la suma de pesos cinco mil ($5000)(arts. 1, 10,15, 16, 21, 28 y conds. del Dec.Ley 8904; arts. 12 y 14 ley 6716).Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales efectuadas y lonormado por los arts. 31 Ley 13951, art. 27 Dec. Reg. 2530, art.1255 del Cód. Civ. y Com. de la Nac; art. 1, 10, 15, 16, 21, 22, 25,31, 40, sgts. y ccdts. del Dec. Ley 8904;
RESOLVEMOS:
I)Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 150 por lamediadora,confirmandola regulación estipendial en la suma de$3528;II) Confirmarlos honorarios delDr. Emiliano Arosteguy(D.N.I. 27.416.211)-letrado apoderado de la parte actora- en la suma de pesos tresmil quinientos ($3500)y los de laDra. Daniela ClaraPerozzi(DNI 17.503.791) -letrada patrocinante de lademandada-en la suma de pesos cinco mil ($5000);III)Regístrese, transcurrido el plazo del art. 267 del C.P.C.,devuélvase.

NÉLIDA I. ZAMPINI – RUBÉN D. GÉREZ

Marcelo M. LarraldeAuxiliar Letrado

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¿Incidencia de la Mediación de Conflictos en la Tutela Judicial Efectiva? (Conforti)

Por estos lares hemos  escuchado al Dr. Bracamonte hablar de «tutela judicial efectiva» con relación a la mediación prejudicial obligatoria en la provincia de Bs. As.
De ottras tierras les acercamos un trabajo de Oscar Daniel Franco Conforti que habla sobre el tema. Se trata de una Tesis doctoral dirigida por Raúl Calvo Soler (dir. tes.). Universidad de Castilla-La Mancha (2014).Incidencia de la mediación de conflictos en la tutela judicial efectiva
No contamos con el texto completo pero veamos un resumen que ofrece la página https://dialnet.unirioja.es/buscar/documentos?querysDismax.DOCUMENTAL_TODO=mediaci%C3%B3n+y+prueba
Resumen de la Tesis
Introducción Es indudable que vivimos en una sociedad con una gran diversidad de situaciones conflictivas que cada día resultan más complejas.
El conflicto ha sido estudiado por una gran cantidad de autores, desde distintos enfoques y diversas concepciones. Entiendo al conflicto como una relación entre dos o más personas en la que cada uno de ellos percibe que sus objetivos son total o parcialmente incompatibles con los del otro, estudiaré la teoría de conflictos (no en la búsqueda de una definición única del conflicto sino para delimitar el tipo de conflictos que es susceptible de ser trabajado en mediación) desde los diversos tipos de enfoque que se han hecho del conflicto.
Con el estudio y análisis del conflicto en sus diversos enfoques (esto es: individual, social y estructural) veremos los aspectos formales y externos que podrían tener las acciones de una persona ante una situación de conflicto. Me interesan en concreto los conflictos de índole inter-personal, es decir algunos de los conflictos individuales, algunos de los conflictos estructurales y los conflictos sociales en su conjunto.
Voy a utilizar esa concepción de conflicto porque a continuación mi interés esta en estudiar la mediación de conflictos que como veremos trabaja exclusivamente con los conflictos inter-personales, pretendo estudiar las distintas propuestas de modelos de mediación de conflictos para ver que es lo que cada una de esas escuelas propone al trabajar con esos conflictos.
Me introduciré en el mundo de la mediación esbozando sus lineamientos generales, la figura del mediador y los ámbitos de aplicación de la mediación, planteare mi propia definición de mediación y a partir de allí al igual que con las teorías de conflicto agruparé las propuestas de modelos de mediación.
Determinaré que propuesta de modelo de mediación merece ser considerada como tal. Y toda vez que mi intención es ver que propuesta de mediación es la que tiene mejor encaje en nuestro modelo de derecho resulta del todo conveniente en primer lugar ver el desarrollo evolutivo de la mediación y su articulación con el derecho.
Por otro lado para lograr mi cometido y saber que propuesta de mediación es la que tiene mejor encaje en nuestro modelo de derecho necesitaré estudiar de forma previa los dos modelos mas importantes en relación con la forma de organizar la política de organización de un Estado en materia de resolución de conflictos para luego establecer una relación entre mediación y modelos de Estado (Jerárquico y Paritario).
El derecho supone una modificación particular de los conflictos sociales, ello es así, en virtud de la regulación que de ellos practica en las distintas leyes de fondo y forma, la modificación opera transformando al conflicto en sus características por ello tras ver la relación entre mediación y modelos de Estado y luego de determinar como encaja la noción de mediación de conflictos en las distintas concepciones de modelo de Estado queda por tratar la relación entre mediación y tutela judicial efectiva, buscando establecer algunas consideraciones en cuanto a la incidencia que la mediación intrajudicial pudiera tener sobre la tutela judicial efectiva y responder al interrogante último ¿cómo afecta la inclusión de la mediación en la égida del derecho constitucionalmente reconocido que conocemos bajo el nombre de tutela judicial efectiva? Contenido de la investigación: La investigación se divide metodológicamente en cuatro partes 1) En la primera parte se describen y analizan las distintas teorías del conflicto, 2) En la segunda parte se trata el debate conceptual sobre la mediación, 3) En la tercera parte se abordan y exploran los modelos ideales de Estado y derecho, y 4) Por último se explora sobre la tutela judicial efectiva y su afectación por la inclusión de la mediación de conflictos en la llamada mediación intrajudicial.
Conclusión: Hemos de ser conscientes que los conflictos pueden ser muy variados y muy distintos entre sí según sea el enfoque con el que los estudiemos, lo relevante es que no todos los conflictos son mediables (sirvan como ejemplo los conflictos intra-personales) y como hemos visto desde la teoría de conflictos éstos pueden ser considerados desde tres enfoques distintos, en lo que a mi tesis respecta los conflictos inter-personales son los que interesan.
Las propuestas de trabajo en cuanto a técnicas de mediación están en auge. Afortunadamente hay cada vez mayor número de novedades y variantes al respecto, aunque no menos cierto resulta, como hemos visto, que no todas esas propuestas se pueden considerar modelos de mediación. La diferenciación teórica es trascendente en la medida en que queramos evitar la vaguedad del término y la confusión, por ejemplo, con otro método endógeno de resolución de conflictos como lo es la negociación asistida por un tercero. Pero también para perfilar el rol profesional del mediador.
Tengo para mi que ha quedado claro que las distintas propuestas de mediación presentan procedimientos que, aún combinando técnicas de forma multidisciplinar, mantienen objetivos y metodologías de trabajo bien diferenciadas. De todas las propuestas analizadas sólo tres he considerado como modelos de mediación, porque sólo esas tres propuestas han sabido explicar de forma autónoma e independiente su objetivo y el modo de alcanzarlo.
Los tres modelos de mediación son: 1. La mediación transformativa (Bush y Folger): aquella que busca transformar las relaciones de los participantes.
2. La mediación de resolución de conflictos (Folberg y Taylor): aquella que persigue la resolución de los conflictos de los participantes.
3. La mediación del compromiso (Mayer): aquella que busca generar el compromiso de los participantes.
No es que un modelo de mediación sea mejor que otro, sino que la divergencia en el objetivo que cada uno de ellos se propone viene a marcar no sólo la diferencia en la forma de trabajo del mediador sino también el sentido y finalidad que cada modelo le atribuye a la mediación de conflictos.
Sin duda será el mediador quién con la orientación profesional que él tenga acerque a las personas una u otra forma de trabajar sus conflictos. El enfoque que el mediador dé al caso puede ayudar a que las partes ¿resuelvan¿ el conflicto rescatándose mutuamente y a sí mismas desde su propio conflicto o también simplemente limitarse a ¿redactar un acuerdo¿ que luego será presentado ante un Juez para su homologación.
La planificación de trabajo que el mediador realice puede ser aceptada o rechazada por las partes por los principios de voluntariedad, reconocimiento y legitimación de las personas que acuden al mediador.
Y es que la mediación se erige como un cambio de paradigma porque aquí son las partes las que desde el más absoluto pie de igualdad, como si de una línea horizontal perfectamente trazada en el horizonte se tratase, decidirán que hacer con la situación de conflicto.
Cuando se trabaja en mediación rescatando a la persona en su conflicto, esto es, reconociendo sus preocupaciones, legitimando sus pretensiones, dándole voz, haciendo visible lo invisible y respetando la autonomía de la voluntad para decidir, puede suceder que la mejor forma de ¿resolver un conflicto¿ resulte en la firma de un acuerdo de ¿no acuerdo¿.
El debate que aún no se ha dado tiene que ver justamente con ¿el modelo¿ de mediación, puesto que según se emplee uno u otro lo cierto es que la finalidad y objetivo tanto del proceso como del mediador cambian y entonces la mediación puede ser utilizada como forma de ¿resolución de conflictos¿ o como forma de ¿control social¿.
La finalidad de la mediación es, conforme destaco en el párrafo precedente, de gran importancia. Desde el punto de vista del Estado, la mediación puede ser utilizada como ¿medio de control político o social¿ o representar un verdadero ¿cambio de paradigma que propicia el cambio del ser humano¿.
Asumimos que la vida en sociedad en su forma más evolucionada, el Estado, no es posible sin normas. Tal vez la norma más importante sea la que defina y establezca si la organización del Estado será de tipo jerárquico o paritario. A partir de dicha concepción de Estado, éste se organizará y estructurará de forma claramente diferente y también, tendrá como es lógico, distintas políticas de Estado para los distintos asuntos.
Tal como lo he expuesto en el capítulo tercero la organización jurídico-política de un Estado puede diseñarse desde dos grandes modelos ideales, estos son: 1. El modelo Jerárquico.
2. El modelo Paritario.
Cada uno de estos dos modelos responde a una idea central:
i. El Estado gestor.
ii. El Estado que atiende al equilibrio social.
Ello nos conduce inevitablemente a una forma completamente distinta de organizar la Administración de Justicia; el Estado Jerárquico -gestor- tendrá una Administración de Justicia orientada y empleada a fondo en ¿dar cumplimiento a los programas¿ del Estado, mientras que en el Estado Paritario -que atiende a mantener el equilibrio social- la Administración de Justicia se asocia a la idea de ¿gestión y resolución de conflictos en sentido amplio¿.
En éste orden de ideas cabe recordar que el Estado debe cumplir una doble función: por un lado la resolución de conflictos contribuyendo así al mantenimiento del equilibrio social y por otro con la implementación y desarrollo de programas de transformación social, más no sólo, lo uno o lo otro.
Los Estados jerárquicos, como el Español, son afectos a las políticas de control social; entendiendo por tal al conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en la sociedad, valiéndose para ello de las normas sociales, leyes e instituciones.
El problema que los Estados de configuración jerárquica enfrentan a la hora de introducir la mediación en su normativa positiva es que la mediación al ser de tipo paritario (donde no hay subordinación a jerarquías, normas y leyes) colisiona con algunos de sus principios o leyes fundamentales.
Veamos las dificultades que presenta la cuestión desde la óptica de los dos posibles supuestos que podrían darse:
A) Cuando la mediación forma parte del proceso judicial: 1) Si la mediación es parte integrante del proceso judicial, difícil explicación de cara al ciudadano tiene el hecho de que dentro del método coercitivo que es el proceso judicial rige la voluntad de las partes. 2) Siendo la publicidad uno de los principios rectores del procedimiento judicial, que explicación tiene que un momento dicho proceso (la mediación) sea privado y confidencial e incluso quede fuera del alcance y conocimiento del Juez responsable del proceso judicial. 3) En el proceso judicial se le dice al ciudadano que tiene derecho y puede utilizar todos los medios de pruebas que estén a su alcance, dada la importancia de acreditar los hechos, sin embargo en el marco de un proceso de mediación, ni los hechos ni su acreditación priman, perdiendo las pruebas su virtualidad de allí que cuando el ciudadano es derivado a mediación el mediador le dirá que no se emplean éstos presupuestos jurídico-materiales. 4) Tampoco parece haber correspondencia entre el derecho a la acción como forma cierta (excepciones aparte) para obtener una resolución sobre el fondo de un asunto y la mediación, en la que se puede o no, alcanzar algún tipo de acuerdo sobre el fondo del conflicto. 5) En los supuestos de derivación, cuando el caso pasa a manos del mediador y éste desarrolla el proceso trabajando con las partes en sesiones tanto individuales como conjuntas ¿cómo ejerce el Juez la tutela de los derechos si él no esta presente ni tiene ya bajo la esfera de su control lo que las partes acuerden?; es que, vale recordar que la mediación como proceso puede llegar a resultados alegales, es decir no regulado ni prohibido, que luego serán sometidos a su homologación; y no olvidemos que aquí no hay recurso a la alzada. B) Cuando la mediación no forma parte del proceso judicial: 1) No parece cierto afirmar que la mediación mejore o amplie la tutela judicial efectiva toda vez que el proceso de mediación no forma parte del proceso judicial como tal; tengamos presente que la tutela judicial efectiva se la ha reservado el Estado para sí y la brinda exclusivamente a través de la Jurisdicción. 2) Habría que considerar a la mediación como un proceso en pie de igualdad al judicial al cual el Juez pueda derivar a las partes para que con ayuda del mediador intenten alcanzar una salida a su conflicto porque todas las incongruencias apuntadas supra pierden sustento sea que se trate de un servicio de mediación que se preste en el ámbito judicial, es decir que hablamos de la llamada ¿mediación intra-judicial¿ como el extrajudicial.
3) Si se acepta que la mediación no integra el proceso judicial, entonces cuando el Juez deriva a mediación, ¿la suspensión del proceso comporta una suspensión de la tutela judicial efectiva? ¿en que norma procesal puede ampararse el Juez? Estos interrogantes, así como los anteriores, merecen un estudio e investigación que en mi opinión exceden el marco de la presente Tesis Doctoral y que me comprometo a trabajar en el futuro.
Se ha perdido una oportunidad de oro al considerar a la mediación como un procedimiento complementario del proceso judicial (herramienta de la implementación de políticas de control social) y conforme creo, ésta tesis demuestra que la idea de mediación como resolución de conflictos (más propia de Estados paritarios) es mucho más enriquecedora socialmente hablando pues no sólo se constituye como un verdadero cambio de paradigma que propicia el cambio del ser humano, sino que además no ofrece resistencias a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva.
Lo deseable es que el Estado contemple a la mediación no como un sistema de autocomposición de conflictos con interés intrínseco, que lo es, sino, por un lado a) como una herramienta para ¿resolver conflictos¿ y no como una mera forma de ¿control social¿, y de otro b) en su forma inmediata y primordial, es decir en su relación con la Justicia del Estado, como una ¿alternativa en un pie de igualdad al proceso judicial¿ y no como un ¿complemento subordinado¿ del proceso judicial.
Creo que la mediación no pretende ser una ¿nueva forma de Justicia¿ o ¿una Justicia distinta¿ y tan cierto es ello como que el Estado no puede desentenderse de su indeclinable función de garantizar la tutela judicial efectiva bajo el pretexto de modernizar y descongestionar la Administración de Justicia con la promoción, que no instauración, de la mediación intrajudicial como forma alternativa de resolución de conflictos.
La mediación es una formula alternativa al recurso de la Administración de Justicia y como alternativa que es, es algo distinto al proceso judicial.
Entiendo absolutamente primordial plantear la necesidad de percibir a la mediación como una herramienta de ¿resolución de conflictos ? y ¿en un pie de igualdad al proceso judicial?. Ello sí reflejaría el verdadero cambio de paradigma que la mediación propone y por el que aspira a generar una sociedad que sienta a la mediación como una alternativa real frente al proceso judicial, alternativa auténticamente útil para una gran cantidad de conflictos con los que ni siquiera compite con la jurisdicción porque ésta se desentiende de ellos a través del principio o regla de ¿numerus clausus¿ (una relación de situaciones jurídicas en la que tanto los derechos como las obligaciones tienen su correspondencia con una solución en las normas jurídicas que los regulan), por otra parte, siguiendo éste razonamiento no parece viable pedirle al derecho que solucione situaciones para las cuales no ha sido creado o no ha previsto en la relación de ¿numerus clausus?.
Si miramos desde el prisma del modelo de Estado paritario, y asumimos que la mediación de conflictos es un mecanismo autónomo que contribuye a la construcción de la paz social, entonces podríamos considerarla como un medio independiente de acceso a la Justicia fundamentado en la libertad de los ciudadanos.
Si por sociedad moderna se entiende a aquella en la cual prima el bienestar de sus integrantes y la libertad como valor básico y fundamental, entonces esa sociedad moderna debería contar y poner a disposición de sus integrantes la mayor diversidad posible de métodos de gestión y resolución de conflictos para que éstos con total libertad puedan elegir aquel que mejor se ajuste a sus expectativas.
Bienvenida sería una reforma legislativa que equiparase a la mediación con el proceso judicial y despeje, de cara a la ciudadanía, toda duda respecto tanto a su validez como forma de resolver conflictos, cuanto a la decidida apuesta por una sociedad que prescinda del litigo y haga primar métodos dialogados como la mediación para solucionar sus conflictos.
Creo que la Tesis Doctoral ha respondido a la pregunta inicial sobre la incidencia de la mediación en la tutela judicial efectiva y a la vez ha planteado retos de investigación futura que sería todo un honor poder llevar adelante para intentar responder a los interrogantes planteados y con ello contribuir a mejorar el Derecho.
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La mediación. El abogado ante el proceso de mediación (Herández y otros)

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