TRES EJES EN EL FUTURO DE LA MEDIACIÓN (BRACAMONTE)

TRES EJES EN EL FUTURO DE LA MEDIACIÓN

Por el ex DPMARC, Dr. Ricardo Adolfo Bracamonte

“La mediación dentro de nuestro marco de aplicación requiere en forma urgente que se formen espacios de reflexión donde se gesten nuevas perspectivas, estas deberán tratar sobre dos ejes esenciales,
1. Análisis de los dogmas, axiomas o principios de la Mediación y por consiguiente el aspecto doctrinario de la formación inicial y continua de nuestros colegas mediadores.
2. Estado de la practica forense de nuestra especialidad a la luz de sus resultados, la jurisprudencia, y la valoración de los involucrados en los conflictos que utilizan o deben utilizar la mediación como herramienta.-
En un exceso de atribuciones de mi parte, daré a lo largo de este 1er artículo, mi opinión sobre el análisis dogmatico, a la espera de la intervención de todos (en su más amplio significado) aquellos que entiendan que puedan aportar.-
Primera parte:
Este año me ha permitido tener tiempo para sumergirme en reflexionar y profundizar sobre aquellos puntos que llamaban mi atención y que en forma primaria mencione en varias de mis conversaciones públicas y privadas durante los años pasados.-
Aquellas inquietudes que “de forma más emocional que racional” surgían bajo el análisis de los resultados, fueron en alguna medida fortalecidas por el aporte que presencie en el Congreso Mundial de Mediación realizado en Bogotá, Colombia, lugar donde conjuntamente al evento se ponía en juego una de los intentos de Resolución de Conflictos más ambiciosos que conozcamos y que por cierto, no resulto como todos los que en el estábamos en ese ámbito augurábamos.-
El plebiscito nacional por la paz Colombiana nos atravesaba a todos los presentes en el Congreso, los expositores exacerbaban la victoria del SI y el fin de épocas conflictivas, pero es sus disertaciones académicas se expondrían puntos de vista modificatorios del dogma de la Mediación, que a mi entender fueron en parte los errores que al final fundamentaron la victoria del No al acuerdo.- que mejor frase que la de Sor Juana Inés de la Cruz que decía “ ……hombres necios que acusáis a la mujer sin razón de ver que sois la ocasión de lo mismo que culpáis”, que por cierto es muy acorde con los tiempos actuales.-
Están circunstancias fueron el disparador para que me decidiera en abordar lo que a continuación expongo:
Dogmatica, Análisis Crítico:
Tres ejes surgen desde un análisis crítico del dogma que nos fundamenta como mediadores
• Autonomía de la voluntad y dignidad .-
• El Mediador (intervención).-
• Razón vs Emoción.-
Sobre la Autonomía de la voluntad reconozco que ha sido una de mis mas fuertes inquietudes, y creo que aunque insatisfactoriamente para los que me escucharon, fue la más abordada por mi y la que menos se entendió, por lo que me hago cargo y vuelvo sobre la temática.-
La concepción de la autonomía plena de la libertad nos atraviesa desde la constitución liberal de 53 y en especial el Código de Vélez, la dogmatica exacerbo a la autonomía de la voluntad en honor a una presunta seguridad jurídica y salvo algunas herramientas legales sumamente complejas debido a su prueba que se tornan imposibles de , lo cierto que lo acordado por las partes es para ellas ley, pero los Derechos humanos llegaron al Nuevo Cod. Civil Comercial y el velo se empezó a correr.-
Durante el Congreso Mundial de Mediación el Dr. Pesqueira Leal fue clarificador, cuando abordo el concepto de autonomía de la voluntad, y se introdujo, poniendo en juicio a la autonomía de la voluntad a partir de exponer que somos cognitivamente la consecuencia de la cultura impuesta por la familia, nuestros amigos, nuestro ámbito social, y “esencialmente somos en el otro” y desde allí somos permeables e influenciables, entonces cuál seria la autonomía de voluntad que realmente tenemos.-
Desde ese lugar, entendemos dentro de la concepción de las convenciones internacionales que la autonomía de la voluntad es parte de la dignidad de cada ser humano que no puede entrar en contradicción con la propia dignidad, justamente por su talón de Aquiles, que es ser influenciable y permeable.-
Para ejemplificar lo dicho por si mi claridad es confusa y para que se entienda le paso este trabalenguas “ que mi dignidad es en parte mi autonomía de decidir aquello que no vulnere mi dignidad, porque si decido algo que la vulnera, aunque lo realice conscientemente, tornaría nula mi decisión”. Todo esto gracias a la característica pétrea de los derechos humanos (dignidad) de ser irrenunciables, indelegables, indisolubles entre otros.-
El nuevo Código Civil y Comercial corre el velo de la autonomía voluntad cuando la misma vulnera la dignidad de la parte, pretendiendo de las partes y los profesionales intervinientes una actuación más responsable y menos oportunista, su art 1004 es un ejemplo claro de esto donde antepone a la dignidad por sobre la autonomía de la voluntad en caso de vulnerar la primera, determinando la nulidad de lo contratado, y si algo tiene la dignidad y los derechos humanos es que son progresivos (crecen) y como afirmara en parte en el párrafo anterior son indisolubles, y esto quiere decir que si se afecta un derecho por más que el mismo no esté explícitamente en lo acordado, pero de su ejecución tenga esa conclusión el acuerdo/contrato se torna nulo, y esto tratándose de una mediación es un tema complejo.-
Desde esta perspectiva tendríamos que debatir el concepto de imparcialidad del mediador cuando se intente un acuerdo que pudiera entenderse que vulnere la dignidad de alguna de las partes, y ello sin mencionar que el concepto dignidad no cuenta con una determinación objetiva, dando espacio a interpretaciones sumamente subjetivas, que a mi entender solo se pueden resolver con una sentencia homologatoria definitiva.-
Este último párrafo nos propone abordar la segunda cuestión plantead al comienzo de este articulo….
El mediador y su intervención;
La Mediación requiere una evolución, y objetivamente para que evolucione virtuosamente, debemos valorar sus resultados en forma general y en forma particular, se que muchos no compartirán el criterio de valorar los resultados, pero entiendo, que no valorarlos es en si mismo, una simplificación que nos antepondría por encima de aquellos que concurren a que actuemos en sus conflictos
Debemos analizar nuestros errores y nuestros resultados en razón de un bien superior y tangible que es pacificar la conflictividad, cada mediador debe en principio hacer su propia auto critica, con seguridad que los resultados estarán, en la mayoría de los casos, más teñidos de fracasos que de conquistas.
También surgirán que los fracasos serán consecuencias de diferentes razones, algunos por los muros que nos anteponen las partes y su letrados, otros se atribuirán intervenciones inoportunas; Moore disertación reconoció esta aseveración, proponiendo una intervención con un rol más dinámico pudiendo este intervenir como mediador o facilitador o conciliador según surja de la exploración del conflicto.-
Esta propuesta estaría formando un nuevo paradigma que modificaría el rol más acorde a un operador adecuado de conflictos que al rol del mediador que nos impone la dogmatica de la mediación.-
Siguiendo y tratando de simplificar lo expresado ut supra y bajo un marco evolutivo, entiendo que las RAC en general y la Mediación en particular deben reformular, insisto que Moore propone adecuar la actuación del mediador en razón de lo que surja de la exploración del conflicto en el cual se interviene, en pocas palabras, primero exploró el conflicto, y como consecuencia determino qué rol voy a encarar para abordarlo.
Con respecto a la disertación de Lederach, también modifica en gran medida la dogmatica impuesta proponiendo una nueva dirección relacionada con el acompañar y continuar el proceso luego de la conclusión de las intervenciones del operador, involucrándonos en la continuidad de sus resultados, dando un rol más moral al mediador.-
En pocas palabra y para seguir un hilo en la narración y el ejemplo propuesto, vemos como mas allá de los augurios de que se aceptara el tratado de paz de Colombia por medio del plebiscito era expresado por todos los participantes del congreso mundial de mediación, justamente en lo que proponían en sus disertaciones era lo que fallo o falto y la “ocasión de lo mismo que culpáis” dando lugar a que se perdiera el plebiscito.-
Analizando el resultado del acuerdo de Paz frustrado, no se contemplo la dignidad de los que todos los actores en el proceso de paz, y se antepuso la autonomía de la voluntad del Gobierno y de la Farc por sobre la dignidad de todos (autonomía sobre dignidad- Pesqueira), se preparo la intervención de los operadores según las necesidades del resultado dejando de lado una intervención dinámica que privilegia la exploración para luego determinar la actuación (exploro el conflicto y luego determino el rol- Moore), se aceptaron pretensiones que para la sociedad colombiana que no eran justas ni morales – Lederach)
Razón versus emoción:
Quizá el tema más complejo de abordar es la razón vs la emoción, culturalmente la razón es el objeto de culto hace mas de 2 mil años (quizás mas), y por lo tanto redefinir nuestra actuación diaria (generadora de conflictos) como casi totalmente emocional no llevaría a inseguridades propias de ser tratadas en un diván cuanto menos o camisas de fuerza cuanto más, pero (siempre hay un pero), si según la neurociencia el 85 porciento de nuestras decisiones son emocionales y la razón la usamos solo para argumentar con mayor seriedad el porqué tomamos tal o cual decisión.-
La pregunta es; ¿ puedo seguir capacitándome exclusivamente desde una perspectiva que busca el aspecto racional en la solución de conflictos?, la respuesta es NO .-
Por el contrario deberíamos conocer también cómo interactúan las emociones analizadas desde la neurociencia en la toma de decisiones; y mediante ese conocimiento generar, de alguna forma, disparadores que realicen la tarea de relativizar emociones disvaliosas y amplificar las valiosas, para después colaborar con la fundamentación de esas decisiones que en alguna forma legitimen a la persona fortaleciendo esa emoción que destrabo el conflicto.-
Fíjense lo sutil de la perspectiva, no busco que racionalice la cuestión sino que sus emociones confluyan en aspectos emocionalmente positivos para que a continuación la razón actué fortaleciendo la decisión emocional generando dopamina que reafirme la sensación de realizar lo correcto.-
Casi todas la escuelas de mediación, todas la herramientas, toda las intervenciones hablan desde una mirada racionalista, algunas quizás tímidamente denominan racionalmente a abordajes que tratan aspectos netamente emocionales, no se atreven a reformular dos mil años del reinado de la razón por sobre la emoción, todos nos escudamos en nuestra racionalidad sin importar lo irracional o contradictoria que sea nuestra posición, porque siempre creemos que tenemos la razón, y no tenerla nos lleva a un estado emocional de incertidumbre.-
Pero desde allí es el lugar para reformularnos como mediadores, el año pasado acuñe lo que entendía que debía ser nuestra evolución y como tal definí en algunas charlas el concepto de “Mediación Evolutiva”, y estas tres perspectivas desarrolladas en este articulo en alguna medida son el puntapié inicial para abordar el concepto, para no ser contradictorio debería hablar de “Resolución de conflictos evolutiva”, pero, por una cuestión metodológica permítanme seguir denominando como Mediación evolutiva.-
Como conclusión, propongo que entre todos seamos artífices de la génesis de la Mediación Evolutiva donde como eje central sea la dignidad de las partes la base de la resolución de conflictos, y que la continuidad de nuestra intervención vele, de alguna forma, en el cumplimiento de la solución, entendiendo que si la emoción actuó en la decisión y la razón la fundamento, su resultado será permanente o por lo menos más duradero.-
(en negrita resalto los aspectos mencionados en el articulo)”

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Acerca de mediacion

Abogado T. 4 Folio 203 CADJMDP; Concejero (S) periodo 2012-16 por lista Celeste Renovación; Director Gral Centro de Mediación Colegio de Abogados de Mar del Plata; delegado CADJMDP ante la Comisión Consultiva Mediación de COLPROBA
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2 Respuestas a TRES EJES EN EL FUTURO DE LA MEDIACIÓN (BRACAMONTE)

  1. mediacion dijo:

    El Dr. Bracamonte dice que “(…) tendríamos que debatir el concepto de imparcialidad del mediador cuando se intente un acuerdo que pudiera entenderse que vulnere la dignidad de alguna de las partes, y ello sin mencionar que el concepto dignidad no cuenta con una determinación objetiva, dando espacio a interpretaciones sumamente subjetivas, que a mi entender solo se pueden resolver con una sentencia homologatoria definitiva(…)”. Aunque innecesario para quienes nos conocen y a la luz del CCCN aclaramos que la homologación del acuerdo alcanzado en mediación solo tiene sustento fiscalista/recaudatorio y va contra la naturaleza misma de la mediación.

  2. mediacion dijo:

    Un acuerdo en la mediación es una transacción. No estamos hablando de un modo anormal de terminación de un proceso. El proceso no se ha iniciado, no ha existido. La mediación no es judicial ni los mediadores somos “parajudiciales”. La imparcialidad y la confidencialidad no son compartimientos estancos

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