ANÁLISIS DE LOS PROYECTOS Y DE LA LEY DE MEDIACIÓN JUDICIAL (PREVIA OBLIGATORIA) DE LA PCIA. DE BS. AS.
ENTREVISTA AL DR. RICARDO A. BRACAMONTE
DIRECTOR PROVINCIAL DE MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS –MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES. (2012/2016) –
por Verónica G. Pino–Coordinadora Académica del Instituto de Reformas Legislativas C.A.M.D.P
1- Según su criterio ¿Cuáles son los aciertos y los desaciertos de la ley 13.951 que establece el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales?
La ley 13.951 fue concebida a partir de la búsqueda de consensos, para lo cual se decidió incluir al momento de la elaboración del proyecto de ley a todas aquellas partes que fueran referentes en la materia invitándolas a participar activamente. No debemos olvidar que hacía casi 20 años que se buscaba establecerla en la provincia y recién en el año 2010 dicha ley pudo ser sancionada, quizás con omisiones, quizás con miradas diferentes, pero siempre sopesando todos los aportes y observaciones que en la mesa de trabajo habían sido propuestos.
Para los puristas fue un híbrido y no la quisieron reconocer, tomaron posición y olvidaron que integraron esos consensos: los legisladores que presentaron el proyecto en su momento, los colegios de abogados representados por sus autoridades colegiales y mediadores en su calidad de formadores, el poder judicial al que se participó con opinión y en el sustrato el Ministerio de Justicia actuando como promotor y coordinador.
Cabe aclarar lo anterior, porque en algunos círculos de mediación se critica a la norma por entender que tiene conceptos que son extraños a la doctrina más pétrea de la misma, estos círculos quizás erróneamente desconocen cómo se elaboró este proyecto que posteriormente devino en ley. Supina contradicción de los mediadores que entienden que la ley arribada a partir de consensos se deslegitima por no incluir el modelo de mediación que entienden como el correcto, tomando posición y desoyendo los principios filosóficos de la resolución alternativa de conflictos, donde el acuerdo de partes es la condición superadora.
Una de las facetas menos reconocidas tiene que ver con el posicionamiento que se le atribuye al mediador dentro del proceso, en su texto la ley no deja lugar a dudas y lo enrola dentro de la mediación judicial, no como erradamente se empecinan en hacerle decir a la ley lo que su letra no dice, esto es que la mediación es prejudicial.
Se me hace muy difícil asimilar que tanto en la etapa de la elaboración del proyecto de ley, o durante su discusión legislativa, o en los momentos previos donde se buscaron consensos, o quizás en el periodo en que se emitieron observaciones que restringieron su aplicación a materias específicas (que en otras regulaciones son incluidas), nadie realmente nadie, haya visibilizado o denunciado que se utilizaba la denominación “Mediación Judicial, y que este término en realidad se debió interpretar como mediación prejudicial, cambiando el sentido de la ley .
Pienso que quizás el error, lo deberíamos buscar en una formación y capacitación amañada a principios irreductibles que no supieron adecuarse al texto de la ley y la menospreciaron por su falta de purismo.
Recurrentemente se posicionaron en posturas dogmáticas. Traigo como ejemplo una reciente disertación de un referente del Colegio de Magistrados de la Provincia de Buenos Aires -con el cual coincidí en muchas de sus valoraciones especialmente las que surgen de su mirada pragmática- en la misma el magistrado analizaba un sinnúmero de cuestiones referidas a la mediación, pero aunque su análisis era muy correcto desde mi punto de vista, subrayaba con énfasis que la ley existe y está para cumplirse, pero a renglón seguido la enrolaba como mediación prejudicial, quitándole de este modo no solo la literalidad de su enunciado, sino con el agravante de transformarla en una ley no armónica y sustrayéndole toda la potencialidad que tiene la norma.
La ley es una. Si se comienza con una premisa equivocada (contra legem) lo que sigue corre la misma suerte.
Dicho esto, debemos referirnos a las características de la ley que la encuadran en lo judicial y que su falta de compresión por parte de formadores, mediadores y magistrados generan las consecuencias disvaliosas acaecidas y que lamentablemente fueran profundizadas durante esta gestión, algunos dicen por pérdida del rumbo, “déjenme poner en duda que fuera pérdida de rumbo”.
Pasemos a analizar la ley y encontraremos que todas sus referencias en el cuerpo principal (referencias expresas) la mencionan como mediación judicial o mediadores judiciales, pero este análisis, debo reconocer, que tampoco fue inmediatamente asimilado por mí, (incluso en un primerísimo momento me genero confusión), recuerdo que ante la inesperada propuesta de algunos mediadores de pretender tener una dependencia presupuestaria al reconocerse judiciales, motivó en mí una respuesta apresurada y poco analizada al comienzo de mi gestión, que al tiempo entendí incorrecta, después abordare quizás esta temática pero primero debo fundamentar otras cuestiones para dar un marco de compresión más abarcativo.
Bien, como analicé hace unos momentos la referencia judicial se encuentra dentro del texto de la ley, no una, sino que se reitera en tres artículos de la parte principal de la misma y por el contrario la definición de prejudicial solo se encuentra una vez en un artículo complementario que entiendo fue agregado a último momento y de forma deficiente, ya que intentaba imponer un criterio con respecto a cómo se debía establecer la prescripción.
En relación a las menciones directas expresas que nos posiciona en lo judicial podemos remitirnos al artículo primero de la ley donde señala: “…Establécese el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales…”, siendo este el primer artículo de la ley difícilmente podríamos no tomarlo en cuenta como el que marca su rumbo, luego el artículo 26 es mucho más preciso: “…Para ser mediador judicial se requerirá poseer título de abogado…” a lo cual el artículo 29 ya sin lugar a dudas refrenda esa línea de pensamiento determinando “…No podrán actuar como mediadores en sede judicial…”.
Ya las menciones que hace la ley deberían ser suficientes para evitar interpretaciones antojadizas. Leyendo y analizando parte de su articulado es claro observar cuál fue la postura del legislador, ya que de entenderlo como prejudicial la ley carecería de unicidad y lógica procesal, la primera valoración es que todas estas menciones surgen del plexo normativo relacionado con la mediación obligatoria y no lo encontramos cuando trata la mediación voluntaria (la cual sí podríamos interpretar, voluntaria sinónimo de prejudicial).
Otro aspecto que la encuadra como judicial es la exigencia que realiza la ley con respecto a la homologación obligatoria, la pregunta de rigor a formular es ¿cómo se fundamentaría la homologación obligatoria si soy prejudicial?, la crítica más feroz provino desde los propios mediadores aduciendo que lo acordado bajo su actuación no debería requerir homologación, por considerarlo un paso procesal absolutamente innecesario.
La ley a todas luces y sin equívocos pretende otra solución, repetimos y parafraseamos “…siendo un ámbito de resolución alternativa de conflictos judiciales…” (art. 1), “…actuando como mediador judicial…” (art. 26) “… mediador en ámbito judicial…” (art. 29) “…los acuerdos requieren una solución homologada:::”, ergo revisada por el juez competente (art. 19) ,etc. nos llevan al entendimiento de que la ley además de encuadrarse en la esfera judicial, pretende asignarle al mediador la capacidad de allanar la búsqueda de consensos, utilizando todas las herramientas de su experticia, desformalizando el rígido procedimiento contradictorio, y esto aunque no se entienda, se menosprecie o tergiverse, es un aire fresco dentro de la jurisdicción, que la agiorna, que la acerca al justiciable, que cumple cabalmente con los nuevos paradigmas de dignidad de las partes, con el consentimiento informado, con la celeridad y la economía procesal.-
Demás está decir que desde esta concepción de leer la ley por lo que expresamente dice, no se estaría vulnerando de ninguna manera el “objeto fin” de la mediación. Solo se estaría estableciendo un proceso de mediación adecuado para un “conflicto judicializado”, y decimos judicializado por cuanto intervino la receptoría general de expedientes, se le asignó un número de causa, se sorteó mediador y el juzgado a intervenir, se remitió el formulario al juzgado a fin de formar el correspondiente legajo, esa información fue incorporada a los fines estadísticos de asignación de causas por el sistema Inforex (dependiente de la Secretaria de Planificación de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires), también se remitió la información a los registros de COLPROBA y a los de la Caja de Previsión Social de Abogados, generando por ende, las obligaciones correspondientes. Todos estos elementos argumentan su judicialización sin temor a equivocarnos, y si analizamos que su presentación ante la receptoría general de expedientes aporta una fecha cierta a los efectos de la prescripción, aunque sea considerada como presentación defectuosa, con mucha más fuerza debemos entender que hablamos de judicial y ¡no! de prejudicial.
También y muy importante es entender, a partir de lo expresado, la naturaleza jurídica del mediador dentro de la ley 13.951. Varias posturas podemos analizar, pero ninguna lo encuadraría mejor que la de Funcionario Público Externo o “Sui generis”, el ser mediador judicial implica una enorme cantidad de atribuciones y obligaciones que lo relacionan directamente con la calidad de funcionario público, pero sin dependencia presupuestaria del estado.
2– Podría explicar en que se basa para señalar que el mediador es un Funcionario Público Externo o “Sui Generis” en razón de las atribuciones y obligaciones que pesan sobre su actividad.
En principio me gustaría señalar cuál es la definición de funcionario público, para entender de que estamos hablando cuando hago mención a este carácter que –a mi criterio- reviste la figura del mediador.
Un funcionario público es toda persona que desempeña algunas de las funciones públicas en virtud de una designación especial y legal (ya por decreto ejecutivo, ya por elección).
Y de una manera continua bajo formas y condiciones determinadas de una limitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público. (Bielsa)
Un importante número de obligaciones y competencias le son atribuidas al mediador, lo que lo colocaría en la órbita de un funcionario público. Podrán algunos señalar que es una actividad fuertemente regulada, pero es errado ese pensamiento, a continuación, enumerare algunos de los atributos más destacados del mediador, pero no son los únicos ya que he encontrado por lo menos 27.
Los más relevantes son: el deber de rendir un examen de idoneidad exclusivo y excluyente para su designación ante el Ministerio de Justicia. Aprobado dicho examen se le otorga una matrícula especializada, que le permite una actuación fuertemente regulada como lo es el deber actuar ante los sorteos y de informar las contingencias que se le pudieran presentar a las que el ministerio debe responder formalmente (por ejemplo, ante una licencia debe autorizarse al profesional mediante el dictado de una disposición ministerial). También podemos señalar que la función del mediador queda sujeta al régimen de excusación y recusación equivalente al de los magistrados. Solo menciono estos ejemplos al solo efecto de aproximarme a un encuadre sobre la naturaleza jurídica que entiendo y propongo para con los mediadores.
Ahora dado este marco de mediador judicial, cuya naturaleza jurídica es la de funcionario público, con la singularidad de ser “sui generis” por su “no dependencia presupuestaria”, (menciono que esta naturaleza jurídica especial se da en otro supuesto también que es ajeno a la mediación), evitaría en gran medida el tratamiento injusto que hoy padecen los mediadores, especialmente en lo referente a sus honorarios.
Hasta ahora no me aparté de lo específicamente regulado, seguir la fundamentación normativa me evitó caer en aporías, en vaguedades, o en inconsistencias, por lo que analicemos los efectos de lo expresado sobre la naturaleza jurídica del mediador, primera consecuencia (y creo que para la gran mayoría de los mediadores es una de las más relevantes) es la que se refiere a la retribución de los mediadores.
Con respecto a esta cuestión la ley fue clara al establecer en su art. 31 que será una suma fija a determinar por decreto reglamentario, esa atribución de suma fija se relaciona con establecer un mecanismo independiente de una regulación de honorarios ponderados por el magistrado interviniente, entiendo que se encuadra más con la concepción de una tasa de servicios y esto no es contradictorio con establecerlos en el decreto por medio un porcentaje del monto reclamado.
La ley y su decreto siempre establecieron que los honorarios estaban determinados y que no se regulaban, claro es que el propio decreto reglamentario que los determinaba, era a su vez el culpable de su imposible cumplimiento debido a un error matemático inexcusable.
Si bien es cierto que los decretos son potestad del ejecutivo, también es cierto que este decreto fue literalmente propuesto por una comisión del Colegio de Abogados y dentro de esa propuesta elevada por esta comisión, había dos elementos relevantes, el primero es que el Colegio de Abogados intentó usar los honorarios de los mediadores como tester para imponer un viejo anhelo (nunca logrado) de establecer en valor JUS los honorarios de los abogados y el segundo elemento relevante, fue el intentar que estos corrieran con independencia del monto reclamado y que se actualizarán por si mismos; en definitiva esto último terminó deviniendo en efectos confiscatorios que fueron imposibles de asimilar por la jurisprudencia.
Dicho esto, se debería modificar la reglamentación con una perspectiva virtuosa donde tanto la Mediación como su operador natural el Mediador, sean debidamente promovidos y cuidados, evitando la forma inapropiada, sesgada y miope actual. Esto es para aquellos que debieron velar por el cumplimiento de la norma, validar y sostener el espíritu al ser sancionada.
3- De sancionarse un nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. ¿Qué reformas considera deberían implementarse en torno a la mediación?
Siempre entendí a la ley 13.951 que establece el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales, como modificatoria del CPCC de la Pcia. de Bs. As, lo cual infiere que naturalmente la misma se embeba dentro de ese código para evitar contradicciones y vaguedades. Con respecto a la pregunta sobre que reformas consideraría, respondo que no hablaría de reformas, hablaría de postulaciones, precisiones y adecuaciones que fortalezcan una mediación situada e inmersa dentro del ámbito judicial, no solo como se la toma hoy de primer escalón del conflicto judicializado, sino habilitar la posibilidad de recurrir a ella en diferentes etapas del proceso, incluso de ser útil, que la judicatura pueda hacer uso de la mediación en materias vedadas por la ley, siempre y cuando el magistrado entienda viable y ventajoso su recurso, ejemplos posibles son las particiones en las sucesiones o en los divorcios.
En igual medida fortalecería la actuación del mediador. Lo que expondré a continuación seguro será considerado irritante para los mediadores que se entienden prejudiciales, pero por favor continuemos con la línea de pensamiento que vengo estableciendo, si soy prejudicial mi intervención es anterior, voluntaria y desapegada de cualquier formalismo judicial, por eso creo sin ambigüedades que la mediación prejudicial debería ser exclusivamente la voluntaria (ambas partes) sin sorteo judicial, que el llegar a un acuerdo tenga para ellas la calidad y las consecuencia de un contrato entre partes y que los honorarios del mediador sean un contrato de servicio consensuado, quizás bajo el estándar de la actuación extrajudicial.
Ahora si me encuentro con un conflicto judicializado, le daría otras atribuciones al mediador, también incorporaría precisiones sobre la información necesaria para el inicio de expedientes:
- Establecer la obligación de presentar Documento de Identidad en la receptoría general de expedientes y el deber de informarlo al mediador al momento de comunicarle el sorteo, toda vez que la falta de esa información deja en manos de algunos abogados inescrupulosos el poder denunciar domicilios reales inexistentes o de imposible notificación, lo que dificulta el reclamo posterior como en los casos donde se cierran acuerdos y no cumplen con la obligación de abonarle al mediador sus honorarios o cuando los mismos deben ser ejecutados.
- Determinar el monto reclamado, de manera que la judicatura pueda valorar no solo la pluspetición, relacionando el monto solicitado a priori con el que se determine posteriormente. Ello posibilitaría analizar la sensatez del reclamo; las respuestas de las partes durante la mediación; la seriedad con la que se tomó al proceso; si la mediación se utilizó para comprar tiempo generando un dispendio jurisdiccional innecesario; si hubo razonabilidad entre el reclamo realizado y la prueba posterior, etc. Todos estos datos debieran ser sopesados por el juez a los efectos de determinar la responsabilidad de los profesionales actuantes.
En conclusión, regularía para que las partes puedan resolver o cuanto menos clarificar posiciones que repercutan en un proceso más abreviado, justo y digno. Como expresé antes, que le aporté un aire fresco al proceso actual.
4- Del Proyecto de Reforma al Cód. Procesal Civil y Comercial y de Familia que ingreso en el Senado ¿Cuál es la principal crítica que le haría con respecto a la mediación prejudicial obligatoria?
Reconozco que mis primeras observaciones sobre el proyecto tuvieron más que ver con mi escepticismo en que el mismo pudiera sancionarse, y ello en razón de que transitábamos un año electoral en donde las energías se vuelcan en la continuidad de una gestión, lo que hace que la complejidad que significa aunar voluntades y generar los consensos que resultan necesarios para modificar -como en este caso- un Código Procesal Civil Comercial y de Familia, fueran un obstáculo para su aprobación. Sin dudas que ello demuestra la falta de timing político, y sin ni siquiera analizar su contenido debemos decir que, aunque el mismo fuera excelente, esa falla inicial se traduce, en una pérdida de oportunidad única.
Ahora bien y analizando las propuestas en lo concerniente a la mediación que dicho proyecto presenta, cierto es que los mediadores verían amenazadas su labor, con la novedosa incorporación de las causas de menor cuantía y su tope de 120 IUS, que quedarían exceptuados de la mediación. Esta norma debería analizarse a la luz de lo que viene ocurriendo durante el transcurso de este año, en el que se produjo una merma cercana al 20 % de ingreso de expedientes (a mi humilde entender lo relaciono con la nueva ley de honorarios profesionales), la combinación de ambas circunstancias ahondaría la ya abrupta disminución de trámites sorteados para los mediadores.
El proyecto del Código Procesal Civil, Comercial y de Familia, vuelve al pecado original de proponer a la mediación como prejudicial, pensando que esta es la solución, casi como querer volver a tropezarse con la misma piedra (modelo que ha demostrado no dar los resultados esperados).
Por otro lado, no encuentro elementos que defiendan, empoderen y/o protejan al mediador y a su tarea, incluso observo un mayúsculo contrasentido (referencia de transformar piedra en roca) como la valoración de la prueba en la etapa de mediación prejudicial, si fuera mediador judicial la compartiría y la apoyaría, pero dentro de un marco de prejudicialidad lo entiendo inconveniente, por contrariar los principios que la sustentan. ¿Me pregunto cómo sería la intervención del mediador prejudicial al valorar una prueba que desestime o amplifique el daño reclamado?
En suma, podría concluir que analizando la regulación que se propone sobre mediación, la misma sería un híbrido destinado al fracaso.
5- Del Proyecto de Reforma al Cód. Procesal Civil y Comercial y de Familia que ingresó en el Senado ¿Qué norma considera que representa un avance para la mediación prejudicial obligatoria?
Poco o casi ningún avance puedo observar en la reforma propuesta, pero haré un esfuerzo en encontrar algunos aspectos quizás novedosos que podrían aportar alguna ventaja al proceso.
Los artículos 42 y 43, hablan sobre el domicilio electrónico, lo cual más allá de su redacción donde mencionan “obtención e inviolabilidad” y oscurecen su redacción, incorpora a las nuevas tecnologías como medio y modo al código de procedimientos y ello resulta necesario.
Quizás vuelvo a poner en tela de juicio la distinción entre mediación y proceso judicial, simplificar seria imponer la obligatoriedad de constituirlos ante la receptoría general de expedientes para los actores y para los demandados en la primera diligencia, sea la audiencia de mediación o en la primera presentación para las materias que no se los exige. Por otro lado, considero que la regulación propuesta sobre el domicilio real de las partes es acertada, aunque yo le agregaría bajo responsabilidad profesional del abogado patrocinante.
Con respecto a la prueba anticipada del art. 332, la entendería razonable siempre y cuando se mantenga el encuadre de mediación judicial con homologación obligatoria, realizada por lo que yo entiendo un funcionario público sin dependencia presupuestaria (mediador).
6- ¿Qué opina del Proyecto de Instancia de Conciliación laboral Obligatoria en la Pcia. de Bs. As (ICLO)?
La dificultad que encuentro sobre este acápite, tiene que ver con la concepción prejudicial imperante y su postura de la inconveniencia de homologación judicial. También el principio de neutralidad afectaría la tarea que debería desempeñar el mediador, máxime si erróneamente se lo considera prejudicial. El posicionamiento del derecho laboral y uno de sus principios rectores que tiene que ver con la progresividad y la tutela o protección del trabajador que otorga beneficios en razón a la desigualdad de poder en que los trabajadores se ven inmersos, esto último si se combina con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, se tornaría en situaciones complejas de mediar por la necesidad de conocer la materia en profundidad y la imposibilidad de mantener el principio de neutralidad. Claro que, si nos posicionamos dentro de la mediación judicial con homologación obligatoria, la tarea podría ser asumida.
7- ¿Considera necesario deconstruir el concepto de mediación prejudicial obligatoria en la Provincia de Buenos Aires?
Si claro, entiendo que parte de la problemática se debe exclusivamente a esa interpretación que no coincide o concuerda con lo establecido en la norma, un texto legal que podemos considerar (como lo explicara antes) coherente con el principio de mediación judicial, por el contrario, interpretar la ley con premisas equivocadas la transforman en una ley pletórica de vaguedades, aporías e inconsistencias y todas ellas coadyuvan a la compleja situación en la que se encuentra la mediación, interpretación contra legem que fue el modelo de esta última gestión.
Respondiendo la pregunta, entiendo que deconstruir ese posicionamiento es la única opción para volver a empoderar a la mediación en la provincia de Buenos Aires, a lo que le agregaría dejar de favorecer a las aseguradoras de la forma en las que se las benefició en estos tiempos.
8- ¿Por qué se dice que la mediación encarece el sistema? ¿Y cómo podría contrarrestarse de ser esto cierto?
Una de las críticas más firmes contra la mediación se corresponde con la de entenderla como un GASTO que encarece el acceso a justicia. Debemos como operadores de conflictos lograr transformar esta mirada e instalar el concepto de COSTO. Para ello debemos analizarlo bajo el sentido contable de ambos términos, ya que mientras costo implica una inversión, el gasto, por el contrario, no tendría ningún retorno ni aportaría beneficio alguno.
Si entendiéramos al procedimiento de mediación como un COSTO, transformaría a este en una suerte de tasa de justicia (es este caso tasa de mediación) que las partes deben asumir al judicializar sus conflictos mediables. Sin lugar a dudas esta mirada de costo/tasa, modificaría diametralmente todas las consecuencias jurídicas de su no erogación y haría evolucionar el factor de obligatoriedad de su tránsito, dejando a voluntad de las partes la elección de beneficiarse o no del instituto de la mediación judicial. Sin perjuicio que los magistrados deberían contar con herramientas que meriten si las partes y sus representantes legales actuaron de buena fe o solo buscaron extender espuriamente los tiempos procesales, generando de este modo, un dispendio jurisdiccional injustificado, para luego argumentar que la mediación es un gasto.