NATURALEZA JURÍDICA DEL MEDIADOR HACIA UN NUEVO PARADIGMA POR RICARDO BRACAMONTE

NATURALEZA JURÍDICA DEL MEDIADOR HACIA UN NUEVO PARADIGMA

 Por Ricardo A. Bracamonte – Ex – Director Provincial de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos – Ministerio de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires (2012/2016)

       Con el correr de los años – al menos en la Argentina – las herramientas de resolución de conflictos, aunque indiscutido su valor y relevancia en la ardua tarea de abordar la conflictividad de la sociedad, han ido perdiendo el impacto buscado.

Circunscribiéndome específicamente al ámbito de la Pcia. de Bs. As., con la implementación obligatoria de la mediación, ha quedado demostrado en la práctica que la misma no ha sido tan eficaz como se la intenta o intentó promocionar. Me animaría a decir demasiado poco eficaz, toda vez que sus elementos constitutivos imposibilitaron la evolución de su paradigma y posterior adecuación a nuestra cultura.

De este modo se ha ido perdiendo la oportunidad de aprender de experiencias originadas en ámbitos y contextos diferentes, no teniendo en cuenta que el perfil sociocultural en el que la misma intenta insertarse determina – de algún modo- su destino.

Poner en palabras este secreto a voces no busca denostar a la mediación, sino por el contrario realizar un análisis crítico en aras de fortalecerla, adecuarla e incluso evolucionarla, a los fines de que sus  resultados sean lo suficientemente sólidos para modificar en parte, el paradigma imperante, en donde aún la litigiosidad es la norma y la sentencia es el objetivo final.

Haré un recorte de la situación descripta para posicionarme en lo normado por la Ley 13.951 que establece el Régimen de Mediación como Método Alternativo de Resolución de Conflictos Judiciales en el Ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Como he señalado en reiteradas oportunidades (congresos y/o artículos doctrinarios) el tratamiento que se le da a la mediación en dicha norma, claramente la entiendo como judicial.

He señalado que desde ese encuadre el mediador –sin decirlo específicamente- es un funcionario público “sui generis”.

Y resalto este punto, porque entiendo que hay que modificar la perspectiva actual y comenzar a transitar diferentes caminos que nos posibiliten una mirada acorde a los tiempos que corren. Debemos asumir nuevos compromisos y reformular los paradigmas establecidos, entendiendo que los significantes de la resolución de conflictos deberían evolucionar en el mismo sentido que la sociedad. Lo contrario sería negar una y otra vez el propio espíritu de las herramientas de resolución de conflictos.

Las fundamentaciones segmentadas según ámbito, ciencia y experticia, deben dar paso a un enfoque holístico amplio y universal elaborando nuevas respuestas.

Debemos dejar de ver a la mediación como anti-jurisdiccional, no es este un planteo novedoso, pero si en alguna manera disruptivo, cuya búsqueda final es la de resaltar la importancia de valorar posiciones mixtas. Esta nueva mirada o reconfiguración seguramente generará férreos oponentes con sesgadas argumentaciones.

En lo personal evaluó a la mediación implementada en la provincia de Buenos Aires como un logro inconcluso, inacabado en razón de prejuicios y erradas interpretaciones, las cuales impidieron la simpleza de visualizar la ley, como la ley se escribió, imponiéndole injustamente una mala redacción a su texto. Estos conceptos fueron explicitados en una entrevista [1]a la que fui invitado por el Instituto de Reformas Legislativas del Colegio de Abogados de Mar del Plata. En dicho artículo señalé que el encuadre jurídico que la ley establece, no es otro que el de la Mediación Judicial con intervención de operadores externos.

Antes de incursionar en los fundamentos que me llevan a entenderlo de esta forma, me parece pertinente analizar el contexto actual, en donde el menosprecio, el rechazo y quizás la indiferencia ha sido la norma habitual de interacción para con los mediadores prejudiciales – en particular los del ámbito de la provincia de Buenos Aires-.

Este tratamiento se ha establecido en las facetas de este tetraedro que forma la realidad donde interactuamos, con los mediables, con su representación letrada (nuestros pares), con la jurisdicción que deviene al final de nuestra actuación, y primariamente con el ámbito que nos regula y dirige.

Quizás en otro arrebato de inconsciencia, me aventuraría a delinear cuales son las desventajas que visualizo en tres de esas cuatro facetas, en donde observo que la responsabilidad es mancomunada entre mediadores, partícipes y letrados, ya que cada uno de ellos debiera asumir la responsabilidad que le corresponde.

En cuanto a la cuarta faceta que sería la autoridad de aplicación, entiendo que su responsabilidad es absoluta e inexcusable, y su falta de consideración para con “sus mediadores” se ha ido agudizando en los últimos años.

Considero que seguir interpretando que la naturaleza jurídica del mediador es prejudicial nos lleva irremediablemente a diferentes encorsetamientos que enumero a continuación (remito en este caso al ámbito de la Provincia de Buenos Aires, porque creo que al interpretarla contra legem podría ser fácilmente corregible).

  1. Nos aleja de nuestros pares y colegas, ya que muchos entienden que es un escollo para su acceso a la jurisdicción y que a la postre deben compartir parte de sus honorarios con esta intervención “prejudicial” sin entender cuál es el sustento de nuestra actuación, sin dejar de mencionar que lo ven como un ámbito externo en el cual se exponen a adelantar su estrategia futura.
  2. Nos aleja de los jueces que fluctúan casi unánimemente entre considerarlo un gasto innecesario y una intervención promiscua y desvalorizante de la interpretación de hechos y derecho (hablo de la generalidad, dejando a resguardo aquellos magistrados que abonan y promueven la mediación como opción).
  3. Nos aleja de las partes fuertemente influidas por los letrados contrarios a la mediación, que solo entienden que es una demora innecesaria para su objetivo, sin poder ver las ventajas de un proceso al que son obligados a participar y que los aleja del objetivo real que es el de tener una sentencia que reconozca su reclamo.

Estoy convencido que re-pensarse desde otra perspectiva, nos aportaría valor, empoderamiento y al mismo tiempo posibilitaría recorrer un nuevo camino que vaya corrigiendo los preconceptos rígidos imperantes, no sin el esfuerzo de los mediadores y el acompañamiento de la autoridad de aplicación “sine qua non”.

A partir de lo expresado, sostengo que la naturaleza jurídica del mediador dentro de la ley 13.951 lo encuadraría en la órbita de un Funcionario Público Externo o “sui generis”, y sería externo o “sui generis” por cuanto el mismo no tiene dependencia presupuestaria del estado.

Por otro lado, el posicionar al mediador como Funcionario Público Externo o “sui generis”, lo hace pasible de una importante cantidad de atribuciones y obligaciones.

 EL MEDIADOR BAJO LA MIRADA DE UN FUNCIONARIO PUBLICO EXTERNO O “SUI GENERIS” SIN DEPENDENCIA PRESUPUESTARIA.

     

        En principio me gustaría señalar cuál es la definición de funcionario público, para entender de qué estamos hablando cuando hago mención a este carácter que –a mi criterio- reviste la figura del mediador.

       Un funcionario público es toda persona que desempeña algunas de las funciones públicas en virtud de una designación especial y legal (ya por decreto ejecutivo, ya por elección).

           Y de una manera continua bajo formas y condiciones determinadas de una limitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público. (Bielsa).

Un importante número de obligaciones y competencias le son atribuidas al mediador, lo que lo colocaría en la órbita de un funcionario público. Podrán algunos señalar que estaríamos frente a una actividad fuertemente regulada, pero es errado ese pensamiento.

A continuación, enumerare las obligaciones que se encuadran más con la de un funcionario público que con la figura de un profesional independiente que ejerce la especialidad de mediador (si cabe esa distinción):

  1. Exigencia de un examen de idoneidad exclusivo y excluyente para su designación.
  2. Contar con matricula activa y vigente como profesional abogado.
  3. Régimen de actuación fuertemente regulada, ya que está obligado a actuar ante los sorteos.
  4. Régimen de excusación similar al establecido para los magistrados (restringido y especial).
  5. Deber de informar las contingencias ante el impedimento de su actuación (licencias, suspensión de matrícula, excusación, etc.) que quedará firme por una disposición emitida por la Dirección Provincial que la formalizará.
  6. Incompatibilidad de actuación como profesional del derecho para sí y para los asociados al estudio respecto de quienes hayan participado de una mediación en la que este haya intervenido.
  7. Obligación de contar con espacios mínimos e infraestructura especial para el desarrollo de su tarea como mediador.
  8. Obligación de contar con una infraestructura informática específica, conexión a internet, comunicación telefónica para el desenvolvimiento de sus tareas, etc.
  9. Obligación de actualización anual, la que se realiza bajo exclusivo costo del mediador.
  10. Obligación del pago de una matrícula de mediador judicial anual, cuyo incumplimiento puede devenir en suspensión.
  11. Obligación de notificar a las partes sobre la apertura de la mediación.
  12. Potestad para notificar como oficial ad –hoc.
  13. Ser fedatario de la notificación, de las actas de apertura; cierre y acuerdo de la mediación asignada.
  14. Uso obligatorio del sistema de gestión del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires para el desarrollo de la mediación.
  15. Obligación de informar mediante el sistema de gestión y dar fe de las incomparecencias de las partes a las audiencias, las cuales en caso de corresponder serán sancionadas con multas a cargo de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires.
  16. Obligación de resguardar, reservar y archivar las notificaciones y actuaciones del proceso de mediación por tiempo determinado.
  17. Actuación dirigida a aproximar a las partes en búsqueda de posibles acuerdos utilizando las herramientas de su formación. La mediación no es un mero trámite para acceder a la jurisdicción.
  18. Restricción de actuación para intervenir exclusivamente en el departamento judicial en el que se encuentre matriculado.
  19. Obligación de fijar domicilio dentro de las treinta cuadras de los tribunales.
  20. Obligación de cumplir un horario de atención.
  21. Deber de evaluar la viabilidad de las causales de justificación por incomparecencia.
  22. Deber de verificar la personería invocada por las partes, así como valorar las singularidades de las excepciones de representación por distancia.
  23. Comparecencia obligatoria y personal del mediador a las audiencias. Imposibilidad de delegar funciones.
  24. Comunicar el resultado de la mediación con fines estadísticos a la autoridad de aplicación dentro de los treinta días corridos.
  25. En caso de acuerdo, dar fe del mismo e informar las consecuencias jurídicas.
  26. Imposibilidad de actuar como mediador en sede judicial, cuando se registren inhabilitaciones civiles, comerciales, penales, condenados con pena de reclusión y prisión por delitos dolosos o quienes hayan sido sancionados disciplinariamente.
  27. Por último, me interesa remarcar que el carácter de funcionario público del mediador está receptado también en la Ley 15.078 de Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Pcial. ya que en sus artículos 51 y 52, señala que el mediador deberá dar fe de la incomparecencia injustificada de las partes a la primera audiencia lo que les generará a las mismas una multa- actividad propia de un funcionario público- haciendo mención a continuación que el importe de la misma será equivalente a “…dos veces la retribución mínima que le corresponda percibir al Mediador por su gestión…determinando sin lugar a dudas que la retribución del mediador se encuentra tarifada y que no es facultad de los magistrados regularla –funcionario público sin dependencia presupuestaria-.  No quedan dudas de que la retribución de los mediadores está establecida por ley, como se establece por la ley, la tasa de justicia.

           Esta enumeración no pretende en modo alguno ser taxativa, si no que intenta señalar algunos de los puntos que sustentan lo expuesto.

He señalado sucintamente las desventajas que implica tomar al mediador como “prejudicial”.

Por lo que los invito a reflexionar a contrario-sensu de lo expuesto, y focalizarnos en un cambio de paradigma que nos lleve a pensar sobre las ventajas de tomar al mediador como «judicial», con una naturaleza jurídica de funcionario público y con la singularidad de ser “sui generis” por su “no dependencia presupuestaria”. Lo que sin dudas contribuiría notablemente a que se reconozca la función esencial y específica que el Estado ha delegado en la figura del mediador.

 

[1] Entrevista realizada por la Dra. Verónica Gabriela Pino, al Dr. Ricardo A. Bracamonte-Director Provincial de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos- Ministerio de Justicia de la Pcia. de Bs. As. (2012/2016)  http://institutoscamdp.com.ar/reformalegislativa

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