NO A LA LIBERTAD DE FORMAS: UN FALLO QUE NO COMPARTIMOS DEL JUEZ ACOSTA DEL DJMDP

ALIAS JOSE CARLOS C/ PERALTA ERICA SOLEDAD Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC. ESTADO)

Mar del Plata, 20 de Diciembre de 2017 (CM)

I) Sin perjuicio del instrumento acompañado a los fines de acreditar la personería que se habría otorgado el actor a favor del profesional referido en la presentación que antecede, resulta necesario efectuar las siguientes aclaraciones (art. 34 inc. 5 del CPCC).

II) a.- Cabe recordar que el art. 1184 inc. 7° del Código Civil exigía la escritura pública como forma para los poderes generales o especiales que debieran presentarse en juicio.

En cambio, el nuevo cuerpo normativo sustancial no incluye expresamente en los artículos pertinentes -arts. 1.015 y 1.017- dentro de los actos que deberían instrumentarse por escritura pública a los poderes generales y especiales para estar en juicio.

No obstante ello, de la interpretación armónica de los artículos citados con mas lo que dispone el art. 363 del CCyCN y art. 47 del ordenamiento adjetivo provincial, se evidencia -a mi entender – que la exigencia de tal forma para el otorgamiento de poderes se mantiene, ello por los fundamentos que seguidamente expondré. (art. cit y arts. 1, 7 del CCyCN).

La regulación actual de la representación directa, sin dejar de lado la libertad de formas, impone una nueva regla general: la forma en que deba realizarse el apoderamiento estará dada por el acto que el representante deba realizar (art. 363 CCyCN).

Es decir que se supedita la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta para el acto objeto de la representación.

Actualmente la cuestión bajo estudio está regulada por el art. 1.015 dentro del título dedicado a los “contratos en general” donde se conserva la “libertad de formas”, ya que “sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”; y por el art. 1.017 que establece que deben ser otorgados por escritura pública “a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”.

Cobra relevancia al respecto el inciso d) de norma precitada a la luz de lo previsto por el art. 47 del ordenamiento adjetivo dedicado a la “representación procesal”.

Frente a ello se sostuvo que aquella normativa (art. 363) no implicará una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas, procesales o de fondo, regulen la cuestión (v. Rivera-Medina “Código Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 812).

Aquella norma procesal dispone expresamente que “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder”.

Circunstancia que también es precisada en el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba; como en el 85 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y el 41 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (e/otros).

Siguiendo tales ideas, la sala III de la Cámara de Apelaciones de San Isidro resolvió con fecha 25 de febrero de 2016 y en un supuesto similar al de autos, afirmando que el art. 47 del CPCC al referirse a la la “escritura de poder” inequívocamente remite a la escritura pública como documentación labrada con intervención de un Notario que la firme y de fe del acto.

Así, entendió el Tribunal que “la norma del código procesal provincial –en materia propia de su esfera- complementa, conforme la actual previsión -no se opone a ella, ni la altera- la legislación de fondo antes referida (art.363 citado), por cuanto regula la forma ad probationem del contrato en análisis en el marco de un proceso judicial, en función del acto específico a realizar por el apoderado (su intervención en representación de la parte en un proceso judicial en el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires)…”

A lo que finalmente agregó que “…atendiendo a la trascendencia del negocio jurídico y sus implicancias para los contratantes (en tanto otorga autonomía a un tercero para la actuación en la causa judicial que compromete derechos de la parte) no puede ignorarse que tal requisito de forma para su prueba y efectos en juicio, establecido como norma general en el CPCCBA tiene reconocido fundamente en razones que hacen a la seguridad jurídica que como regla protege el acto público, en tanto la existencia del acto así instrumentado queda garantizada con su matricidad y asegura un adecuado control del acto –la expresión de voluntad y comprensión de los alcances- con la intervención personal de un tercero profesional idóneo –Escribano- (conf.arg. Loyarte, Dolores, Revista Notarial, 901/1988, Pág.1439, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata; Spota, Alberto, Contratos, pág. 74 y sig., doct. Art. 18 de la CN)….” (v. autos “Oropel, Clara Angélica c/ Gómez, Raúl Alberto s/ acción declarativa”,SI-39362-2014, Sala III. Cám. Civil y Comercial de San Isidro).

Criterio que fuera puesto de manifiesto en el dictamen del Dr. David Halperín correspondiente al Colegio de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires.

Justamente, allí se sostuvo que “…la exigencia de escritura pública para el otorgamiento de poderes generales o especiales para estar en juicio sigue vigente con el nuevo CCCN…”. Agregando que “…la noción de codificación en el Derecho Civil no puede extenderse al ámbito procesal -que está regulado específicamente por los diferentes códigos procesales- por lo que se trata de ámbitos de aplicación normativa diferentes…” (v. dictamen del 28/VII/2015 en www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/)

b.- Es cierto que la solución propuesta ha recibido distinto tratamiento.

Doctrinariamente también se dijo que “…En el art. 1017 del Cod. Civ. y Com. no se reproduce el inc. 7 del art. 1184 del derogado Cod. Civ., que establecía la obligatoriedad de la escritura pública para el otorgamiento de los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, con lo que estos instrumentos en lo sucesivo quedan comprendidos en la libertad de las formas que es el principio general del Código…” (v. E. G. Clusellas “Código Civil y Comercial de la Nación”, t. II, p. 97, pto. 3).

Dicho lineamiento es el trazado además por las bases para la reforma Procesal Civil y Comercial al afirmarse en cuanto a la forma del mandato que “…en virtud de la modificación establecida por el Código Civil y Comercial , no es necesario; ya que el poder para actuar en juicio sea extendido en escritura pública. Pero sí debe constar por escrito (v. “Bases para la reforma…”, ediciones SAIJ, septiembre de 2017, pág. 37).

Solución acompañada por distintos precedentes jurisprudenciales dictados por diversas Cámaras provinciales.

Así la Cámara Civil y Comercial de Dolores con fecha 4/II/2016 (autos “Focke, Teofilo s/ Sucesión”) resolvió al respecto que “…se observa que el poder general judicial en instrumento privado acompañado en autos a fs. 210/211 resultaría en principio suficiente como manifestación de voluntad del otorgante en tanto y en cuanto se refiera a la representación judicial, esto es al sólo fin de ejercer los actos procesales necesarios (art. 51 del C.P.C.)…” (v. en igual sentido, Cám San Isidro Sala I, causa G.G. M. C/ F. M.E. y otro S/ Petición de herencia, Expte. SI-9392-2010 (J.8) del 6/12/2016).

Siguiendo tal lineamiento también se ha pronunciado la Sala Segunda de La Plata entendiendo que “el nuevo Código Código Civil y Comercial de la Nación consagra el principio de libertad de formas al respecto (arts. 284, 285, 363 y 1319 del CCyCN) y es a través del análisis específico de cada acto jurídico el que determinará qué forma debe revestir el acto de apoderamiento… resulta suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado, sin ser necesario el otorgamiento de ella a través de una escritura pública…” (Cám. Civi. y Com de La Plata, Sala II, causa nro. 120272, sent. del 16/6/2016; en similar sentido Cám. San Isidro, Sala I ,autos “B. O. A. C/ R. F. H. S/ Daños y perjuicios”, sent del 27/6/2017).

Sin embargo, a tenor de lo precisado en el punto anterior, soy de la opinión que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar (conf. art. 363; v. E. Falcón “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. X, El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, p. 282) y siendo que el art. 47 del ordenamiento procesal regula la forma ad probationen del contrato en análisis en función del acto específico a realizar, dicha forma no es otra que la exigencia de escritura pública para el otorgamiento del poder denunciado (s/doc. art. 363 del Cod. Civ. y Com).

Cabe destacar que esta ha sido la postura a la que se arribara por Mayoria en la Comisión Nro. 10 de Derecho Notarial que trabajara en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas los días 28, 29 y 30 de Septiembre de 2017 en La Plata, provincia de Buenos Aires afirmádose que “En los casos en que los Códigos de procedimientos requieren la escritura pública, estas normas mantienen su vigencia ya que no han sido derogadas por la modificación de la ley de fondo por tratarse del ejercicio de facultades no delegadas al Congreso Nacional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional)”.

Siguiendo tal lineamiento la Excma. Cámara Dptal. ha resuelto que “Entrado en vigencia el Código Civil y Comercial Nacional, estimamos que la norma procesal que exige la escritura pública para acreditar la personería en juicio no se ve contrariada por la nueva legislación, manteniendo plenamente su vigencia. a) En primer lugar debe recordarse que la legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son las provincias las que, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucionales tendientes a asegurar la administración de la justicia, pueden imponer las reglas que rigen en la materia. De este modo, no es posible sostener que la modificación efectuada en la legislación en la materia halla tenido como fin suprimir el requisito exigido en código de rito (arts. 5; 75 inc. 12; 121 y 123 de la Constitución Nacional. Ob. Cit. pág. 900). b) Realizada dicha salvedad, a su vez, no encontramos discordancias entre ambos cuerpos normativos al respecto. En ese parecer, dentro de la figura del mandato, el artículo 1.320 del C.C.C.N. indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes. Así, “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”, conforme reza el artículo 363, estableciendo la pauta general en materia de forma para la representación voluntaria”

A lo que agrega que “El interés comprometido que indica dicha exigencia se sostiene en la necesidad de la protección tanto del representado como del oponente, a los fines de que el contradictorio se realice con la real intervención de los interesados, recaudo que se hace efectivo a través de la actuación del notario en el instrumento público o, en su caso, la del funcionario judicial, garantizando de este modo la seguridad jurídica buscada con dicha regulación (argto. artículos 46, 47, 85 y ccdtes. del C.P.C.C.).(Excma. Cámara Dptal., Sala II, causa 161144., sent. del 31/5/2016, en igual sentido Sala III causa 163.677 sent. 15/8/2017 y Sala I causa 163841 sent. del 5/9/2017).

En similar sentido la Cámara. Civil y Comercia San Nicolás ha resuelto que “Con el nuevo Cód. Civil y Comercial Nacional, estimamos que la norma procesal que exige la escritura pública para acreditar la personería en juicio no se ve contrariada por la novel legislación, manteniendo plenamente su vigencia… De este modo, se ha simplificado la casuística que proveía el artículo 1184 del Cód. Civil, sin significar que los supuestos que no han sido incluidos expresamente en la norma no sigan requiriendo escritura pública para su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero ello surgirá de la voluntad de los contratantes o de la regulación específica. De este modo, el requisito de la escritura pública establecido por el Código Procesal provincial, en su art. 47, se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso d) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura pública” (v. causa 12.714, sent. del 15/11/2016, en igual sentido v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H in re “Arroyo Nicolás C/ Dreid S/ Prueba Anticipada, sent. del 12/5/2016; Cám. Civ y Com. de Azul, Sala I, autos “Gonzalez Hugo Alberto C/ Castellano Yanel Anahí y otro S/ Daños y Perjuicios, sent. del 18/5/2017).

III) Habida cuenta de lo expuesto, por los fundamentos vertidos entiendo que la exigencia de escritura pública para los poderes judiciales se mantiene en la actualidad, por lo que resulta insuficiente el instrumento adjuntado por los peticionantes a fin de acreditar la personería invocada (arts. 1, 7,363, 1.015, 1.017 CCyCN y art. 47 del CPCC).

IV). No obstante lo señalado precedentemente, siendo que la presentación que antecede, se encuentra suscripta por el actor, corresponde acceder a lo peticionado (art. 34 inc. 5° del CPCC).

En consecuencia, conforme lo peticionado, líbrese nueva cédula a los mismos fines y efectos que la anterior, la que se diligenciará en el domicilio denunciado bajo responsabilidad de parte (arts. 189,190,191 y ccds. de la Acordada 3397/08).

FERNANDO JOSE MENDEZ ACOSTA
JUEZ CIVIL Y COMERCIAL

Acerca de mediacion

Abogado T. 4 Folio 203 CADJMDP; Concejero (S) periodo 2012-16 por lista Celeste Renovación; Director Gral Centro de Mediación Colegio de Abogados de Mar del Plata; delegado CADJMDP ante la Comisión Consultiva Mediación de COLPROBA
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